Uma breve introdução ao pensamento jurídico de Niklas Luhmann

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 12 – Janeiro/Junho 2011

Uma breve introdução ao pensamento jurídico de Niklas Luhmann

A brief introduction to juridical thought of Niklas Luhmann

Logan Caldas Barcellos – Advogado. Mestre em Direito Público pela Unisinos, RS. Especialista em Direito previdenciário pela Faculdade IDC, RS. Graduado em Direito pela Unisinos, RS.

E-mail: loganbarcellos@yahoo.com.br

Resumo: O presente trabalho aborda o pensamento de Niklas Luhmann, tendo como objetivo demonstrar a sua contribuição no domínio da sociologia do direito e a perspectiva sistêmica do direito que oferecem elementos para uma nova compreensão do papel do direito da sociedade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Vida e obra de Luhmann; 3. Teoria dos sistemas sociais; 3.1 Talcott Parsons; 3.2 Niklas Luhmann; 4. Teoria da sociedade; 4.1 O subsistema do direito; 4.2 Novos paradigmas da teoria sistêmica; 5. Considerações finais; 6. Referências.

Palavras-Chave: Autopoiese; Sociologia do Direito; Perspectiva sistêmica.

Abstract: The present work addresses the thought of niklas luhmann, aiming demonstrate his contribution in the field of sociology of law and systemic perspective of law, providing elements for a new understanding of the role of the law society.

Key-words: Autopiesis; sociology of law; systemic perspective.

  1. INTRODUÇÃO

O trabalho busca efetuar uma introdução ao pensamento de Niklas Luhmann. Para atingir esse intento, será exposta a teoria luhmanniana, possibilitando a visualização do fenômeno jurídico a partir de uma nova perspectiva. A sociologia do direito permite a observação do Direito a partir de um ângulo externo, contribuindo para o debate jurídico.

A divisão da temática busca atingir os seguintes objetivos:

  1. a) expor a vida e obra de Luhmann;
  2. b) caracterizar a teoria dos sistemas sociais a partir de Parsons e Luhmann;
  3. c) demonstrar que a teoria da sociedade em Luhmann contribui com o debate crítico do Direito;
  4. d) explanar as peculiaridades do subsistema do Direito;
  5. e) apresentar alguns novos paradigmas da teoria sistêmica, a policontexturalidade e a godelização da racionalidade jurídica;

O tema foi escolhido em razão da necessidade que têm a dogmática de ser revista a partir de novas matrizes epistemológicas. O objetivo é demonstrar que o sistemismo possibilita ao intérprete o encontro de uma fundamentação social do Direito, em que o Direito da Sociedade é visto enquanto produto e fenômeno social(izador), rompendo com paradigmas da sociologia clássica, ainda atrelados ao sujeito, ao individualismo ou à separação radical entre Direito e Sociedade. O instrumental teórico trazido pelas reflexões de Luhmann permite uma compreensão holística da sociedade mundial contemporânea, os processos, as auto-descrições da sociedade, mas não pretende indicar como deveriam ser, nem defender a manutenção da ordem existente. Na medida em que busca ser uma autodescrição do subsistema do Direito, mergulhado no ambiente do grande sistema social, permite a compreensão de que Direito e Sociedade são inseparáveis.

  1. VIDA E OBRA DE LUHMANN

Niklas Luhmann nasceu em 8 de Dezembro de 1927 e faleceu em 6 de novembro de 1998, em Bielefeld, na Alemanha. Estudou Direito na Universidade de Freiburg e trabalhou alguns anos na Administração Pública. Nos anos de 1960/61 estudou Administração e Sociologia em Harvard, onde recebeu influência de Talcott Parsons e sua teoria dos sistemas sociais. Em 1966 recebeu seu Doutorado e sua habilitação pela Universidade de Munster. Em 1969 passou a lecionar na Universidade de Bielefeld, em que permaneceu até 1993[1]. Inicialmente construiu um funcional-estruturalismo, à moda de Parsons, mas depois buscou superar seu mestre através do “direito autopoiético” e uma nova teoria dos sistemas.

Luhmann concebia a teoria de Parsons insuficiente para explicar a complexidade da sociedade atual. Ele contribuiu para o desenvolvimento de uma teoria sociológica contemporânea, marcada pela perspectiva sistêmica. Seu esforço foi volvido à construção de uma grande teoria, capaz de diminuir a complexidade e a contingência. Escreveu inúmeros livros versando sobre Teoria da Sociedade. Não bastava a mera referência a analogias cibernéticas ou orgânicas, tal como em Parsons.[2] A Teoria dos Sistemas elaborada por Parsons não era suficientemente desenvolvida diante da complexidade, maior que o instrumental teórico disponível. Era necessário construir uma teoria dos sistemas sociais inspirada nos mais modernos avanços conceituais e científicos de distintas disciplinas. No livro “Sistemas Sociais”, publicado em 1984, Luhmann ofereceu uma teoria sistêmica que recorria a conceitos provenientes da Biologia, da Lógica, da Sociologia, da teoria do Direito, etc, ou seja, capaz de dar conta do todo social e de si mesma.     

O livro “Teoria da Sociedade”, que apareceu em 1992 em italiano[3], escrito com a colaboração de Raffaele de Giorgi, antecipou alguns conceitos que viriam a ser desenvolvidos posteriormente. Destaca-se em Luhmann o conceito de função (1962), que permite estabelecer comparações entre fenômenos que a partir de outro prisma são absolutamente incomparáveis. Em 1969, o projeto luhmanniano deu origem a diversos subsistemas funcionais da sociedade, como a Religião, o Direito, a Economia, a Política, a Família, a Arte, a Educação e a Ciência. Desde 1988 Luhmann se preocupou em demonstrar que se tratava de uma teoria unitária, apesar de espalhada em vários livros. Seu objeto era a sociedade mundial (pós)moderna, orientada pelo critério da funcionalidade. É, portanto, uma teoria holística, que deu origem aos livros “O Direito da Sociedade”, “A Economia da Sociedade”, “A Ciência da Sociedade”, “A Arte da Sociedade” e “A Sociedade da Sociedade”, entre outros[4]

Luhmann tematiza as problemáticas do risco, da preocupação ecológica, do estado de bem-estar, dos movimentos de protesto, dos meios massivos de comunicação e das organizações formais[5]. A Teoria da Sociedade de Luhmann tem a comunicação como operação fundamental que constitui a complexidade social. Desenvolve uma teoria da comunicação, no que se distancia da sociologia clássica, no qual o átomo social é ação. A comunicação é necessariamente social, é ação comunicativa. Luhmann deixou uma herança de incalculáveis proporções, é estudado e traduzido em todo o mundo. Legou uma arquitetura teórica de grande magnitude, profundidade e beleza[6].

  1. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS

3.1 Talcott Parsons

A teoria de Parsons é estrutural-funcionalista: a estrutura precede e é mais importante que a função. Importa no sistema o equilíbrio sistêmico, que é perturbado pelas condutas desviadas ou comportamento anti-social. Busca um amálgama entre os sociólogos clássicos Émile Durkein e Max Weber. Estuda a sociedade a partir da Biologia de Maturana e Varela e da Cibernética de Bertalanffy. Valoriza sobremodo a ação social do sistema (feedback, input e output). A teoria dos sistemas de Parsons foi analisada por Luhmann, que apontou suas insuficiências. Inspirado em Weber, Parsons dá destaque ao conceito de ação social: a ação é sistema. Mas a ação, em Parsons, diversamente de Weber, não é conjugada com o indivíduo, mas com o sistema, de tal forma que só pode ser compreendida sistemicamente. Os sistemas agem orientados pela estrutura, que é um padrão supra-individual, subordinados a um sistema social mais geral: a sociedade. A teoria parsoniana tem raízes ontológicas, enquanto a de Luhmann tem raízes em equivalências funcionais. O ponto de equilíbrio do sistema é a socialização, através do qual são transmitidas aos indivíduos as regras de conduta[7].  

3.2. Niklas Luhmann

A teoria de Luhmann – esta é uma grande diferença em relação à teoria dos sistemas sociais de Parsons – é funcional-estruturalista: a função precede e é mais importante que a estrutura, entendida como arcabouço teórico-epistemológico. Os subsistemas se caracterizam pelas funções, pelo seu código próprio e suas operações. O sistema orienta-se a partir de sua função e não da estrutura. Compete ao sistema confrontar sua flexibilidade e adaptações aos problemas sistêmicos, através da auto-observação e da diferenciação entre sistema e ambiente. Luhmann foi influenciado por Gotthard Gunther e G. Spencer Brown (Lógica), Heinz von Foester (Cibernética), Maturana e Varela (Biologia), entre outros[8].

Para a teoria dos sistemas sociais de Luhmann, um sistema é sempre menos complexo que o seu entorno, mas deve ser capaz de referir-se a este reduzindo a sua complexidade. A partir de Robert Merton, com seu conceito de equivalência funcional, Luhmann encontra o instrumento conceitual adequado para flexibilizar o estrutural-funcionalismo de Parsons[9]. A função, em Luhmann, não é um mero efeito, mas sim esquema regulador de sentido. A teoria de Luhmann é transdiciplinar, porque recorre a elementos de outros sistemas. A complexidade deve ser vista como condição de possibilidade do sistema, pois ele surge através da sua redução, e não como perigo ou dificuldade. Ao contrário, ao colocar os paradoxos como ínsitos aos sistemas, Luhmann desenvolve uma teoria da complexidade em termos sistêmicos. Observa-se em Luhmann a utilização freqüente de certas palavras-chaves que condensam uma grande carga semântica. São elas, entre outras[10]:

  1. a) “complexidade” significa excesso de possibilidades das operações e comunicações.
  2. b) “operação” permite a criação seletiva de formas sociais e psíquicas.
  3. c) “dupla contingência” significa que alter e ego observam as seleções do outro de modo contingente.
  4. d) “autobservação” é modo específico de operação, que trabalha com os conceitos de identidade e diferença.
  5. e) “códigos binários” são regras de duplicação que permitem relacionar toda entidade que caia em seu campo de aplicação como uma entidade correspondente.
  6. f) “funcionalismo” é o método científico da teoria dos sistemas.
  7. g) “autonomia” significa que os sistemas autoreproduzem a si mesmos.
  8. h) “clausura operacional” indica que o sistema é fechado, mas aberto no sentido de acoplamento estrutural.
  9. i) “auto-referência” expõe que os sistemas refletem a si mesmos mediante cada uma de suas operações.
  10. j) “diferença sistema-ambiente surge do sistema ao entorno, estabelecendo limites.
  11. l) “paradoxos” são criados quando as condições de possibilidade de uma operação são ao mesmo tempo as condições de sua impossibilidade.
  12. m) “autopoiese”: sistema autopoiético é o que produz seus próprios componentes.
  13. n) “contingência e risco” representam a possibilidade de danos futuros devido a decisões particulares.

Os sistemas sociais, tal como os sistemas biológicos (Maturana), reproduzem os seus próprios elementos. No sistema biológico, a resistência a um transplante demonstra a capacidade do organismo de reconhecer os seus elementos e reagir diante da incorporação de órgãos que não foram elaborados por ele (rejeição de orgãos). O chamado acoplamento estrutural (Maturana) do sistema ao seu ambiente é condição de possibilidade da sua sobrevivência. Luhmann não opera uma simples importação pela Sociologia de conceitos da Biologia, pois para efetivamente se apropriar de tais elementos, é necessária uma apropriação efetiva. A comunicação não é ação, nem ação comunicativa, é síntese de três seleções: a) de uma informação; b) de uma expressão; c) de uma compreensão/incompreensão, criando um sentido intersubjetivo[11]. Afirma Dario Rodriguez:

Apesar de clausura operacional e da autonomia dos sistemas sociais com respeito ao seu entorno, estes se encontram acoplados estruturalmente aos sistemas de consciência. Os sistemas sociais estão compostos de comunicações que são geradas autopoieticamente por suas próprias operações… O acoplamento estrutural dos sistemas sociais com os sistemas psíquicos conduz a que a comunicação só pode ser estimulada ou irritada pelos sistemas psíquicos e não por fenômenos ou objetos físicos (…) Com efeito, para que um determinado evento seja tratado na comunicação, é preciso que seja percebido por um sistema psíquico que, logo, o transforme em informação[12] […]

O acoplamento estrutural é uma adaptação permanente entre sistemas diferentes, que mantém sua especificidade; não se pode reduzir um sistema social a um sistema psíquico nem vice-versa.[13]

A teoria dos sistemas tem dado lugar a um câmbio de paradigmas, quando um novo paradigma resolve o que o anterior não fazia. O paradigma todo/partes é substituído pelo sistema/entorno (von Bertalanffy). O paradigma dos sistemas abertos é superado pela teoria da auto-referência (Von Foester) e Maturana (autopoiese)[14]. A teoria luhmanniana contesta a lógica clássica essencialista aristotélica, na medida em que não se fundamenta no princípio de não-contradição, enquanto postulado auto-evidente em Aristóteles. Ao invés disso, permite pensar a riqueza da alteridade em um sistema operativamente aberto e cognitivamente fechado[15], e coloca os paradoxos como constitutivos da sociedade[16].

  1. TEORIA DA SOCIEDADE

O instrumental teórico trazido pelas reflexões de Luhmann permite uma compreensão holística da sociedade mundial contemporânea, os processos, as auto-descrições da sociedade, mas não pretende indicar como deveriam ser, nem defender a manutenção da ordem existente. A Teoria da Sociedade se desenvolve em três âmbitos: a) teoria dos sistemas; b) teoria da comunicação; c) teoria da evolução[17]. A teoria dos sistemas enfrenta a complexidade da sociedade globalizada e busca diminuí-la – não intenta eliminá-la porque ela é ineliminável, é constitutiva da sociedade – através expectativas normativas e cognitivas.

As expectativas são “condensações de referências de sentido” […][18] Elas orientam a comunicação e o pensamento frente à complexidade e à contingência do mundo. Nesse sentido, constituem as estruturas dos sistemas sociais e psíquicos: as expectativas de expectativas (expectativas reflexivas) são estruturas dos sistemas sociais[19]. Especialmente para o jurista, as expectativas constituem elementos fundamentais para a compreensão do Direito. As expectativas são, elas mesmas, seleções de um número limitado de possibilidades a respeito do qual pode se orientar um sistema. Elas se expressam por uma generalização de sentido. A condensação de expectativas deve manter a complexidade reduzida. Um sistema observa a contingência de seu entorno em forma de expectativa, transformando-a em incerteza de expectativas. O que é absolutamente indeterminável e imprevisível na realidade externa se transforma internamente em algo que o sistema pode compreender e utilizar: a incerteza da expectativa.

As expectativas reflexivas podem decepcionar, mas isso não derroga a possibilidade do sistema de reduzir a contingência. Em casos de complexidade mais elevada, é mais indispensável esperar decepções. Essas decepções podem ocasionar o abandono da expectativa ou mantê-las, independentemente da realidade exterior. Na primeira hipótese, se trata de expectativas cognitivas; no segundo, de expectativas normativas. No primeiro caso o sistema aprende e no segundo não. Em certas hipóteses, ambos os modelos de expectativas podem confundir-se, não estão claramente separadas. Para o Direito, importam as expectativas normativas; para a verdade científica, as expectativas cognitivas. O Direito tem por estratégia a absorção das decepções. Perante as expectativas normativas, há o comportamento conforme e a conduta desviada. Nas expectativas cognitivas, há saber (que satisfaz as expectativas) e não saber (que as decepciona)[20].        

A operação própria dos sistemas autopoiéticos é a comunicação. A teoria da evolução demonstra o desenvolvimento das sociedades, em que novas seleções e estabilizações vão dando origem a distintos ordenamentos sociais. Uma teoria da sociedade não pode ser uma teoria sociológica onicomprensiva porque não esgota o âmbito social.

A sociedade constitui uma diferença: sociedade e indivíduos.[21] Os indivíduos não são elementos do sistema, porque este é composto de comunicações (inter-sistêmicas), eles são seu entorno. Diferentes subsistemas podem surgir por diferenciação (igualdade/desigualdade) e cada subsistema reconstrói o sistema social. A diferenciação é forma de integração da sociedade, tem lugar como forma da reconstrução da unidade da diferença.

Há algumas formas de sociedade: a) sociedades segmentadas; b) centro e periferia; c) sociedades estratificadas: a) sociedades segmentadas baseiam-se na igualdade, nas unidades familiares, em clãs, tribos. A sobrevivência de tais sociedades depende da divisão dos segmentos por critérios de parentesco ou território; b) O centro e periferia são uma forma de diferenciação em que há um centro gerado pela cidade, pela fortaleza ou templo e uma periferia onde reina o critério da igualdade. A burocracia é posta pelo centro como a estrutura visível do Império. Não se pode separar a religião da autoridade; c) sociedades estratificadas: tem uma ordem de classes, com diferenças de riqueza, e o estrato superior se impõe aos demais, além de não reconhecer vínculos de sangue com o estrato inferior. As relações entre os estratos são desiguais (ser diferente é qualidade e não relação)[22].   

A diferenciação dos subsistemas em funções da sociedade significa que cada subsistema tem uma função exclusiva. A especialização funcional dos subsistemas implica que cada um deve ter sua própria função, não pode ajudar outro em tempo de crise. Tais funções não têm hierarquia entre si. Cada subsistema utiliza um código binário próprio. A clausura operacional é fundamento para o surgimento de sistemas autopoiéticos dentro do sistema autopoiético da sociedade. Os códigos são regras que conformam os programas, e, portanto, código e programa estruturam a autopoiese. O código verdadeiro/falso é da ciência e seu programa é o de teorias e métodos de investigação. Em cada subsistema, há três possibilidades de observação: a) a observação do sistema da sociedade global a que pertence; b) a observação de outros subsistemas funcionais (input/output); c) a autobservação. O subsistema da ciência da sociedade efetua sua função através de verdades comunicáveis, através da investigação aplicada. Na sociedade diferenciada funcionalmente, se produz uma fragmentação da unidade da sociedade, em termos da diferenciação de subsistemas funcionais especializados. Os sistemas se relacionam através de prestações recíprocas[23]

Através do input/output, há um processamento interno através do qual o sistema internaliza a informação proveniente de outros sistemas. É precisa uma sincronização inter-sistêmica para que isso possa se dar. E é cabível uma “rejeição” por parte de um subsistema de elementos do outro, quando não consegue se adaptar aos dados recebidos. O acoplamento Direito-Política é regulado por intermédio da Constituição. O Direito acopla-se estruturalmente à Economia através da propriedade e do contrato[24].

4.1 O SUBSISTEMA DO DIREITO

O Direito é um subsistema autopoiético, o que implica que suas operações são autoreferentes. É autoproduzido, é direito positivo. O Direito sempre se refere ao Direito, dado que o sistema social é de comunicações, e o sistema do Direito orienta suas comunicações através do código conforme ao Direito/não conforme ao Direito. Em um sistema de direito diferenciado, só existe direito positivo. O Direito tem como função assegurar a expectativa, em vista de decepções previsíveis. Ele deve contar com mecanismos que permitam tornar mais provável o cumprimento da expectativa, tal como a sanção ao comportamento dissidente. O Direito não pode estar constantemente desculpando-se de sua incapacidade para impor suas normas. Ele almeja aumentar a probabilidade de que as pessoas cumpram seus contratos. Luhmann utiliza aportes téórico-epistemológicos de diversas ciências para explicar a sociedade e os seus subsistemas a partir das funções e programas. O Direito não tem por função certos valores ético-morais, motivo pelo qual a teoria do Direito de Luhmann não é axiológica. Sua função é estabelecer a previsibilidade e diminuir a complexidade/risco inerentes à sociedade.[25]

Luhmann[26] atenta para o fato de que as teorias provenientes da práxis, no Direito, acentuam a primazia das considerações metodológicas sobre as teóricas. A ciência do Direito trata de uma ordem normativa; a sociologia do direito, do comportamento social, de instituições e de sistemas sociais. Atualmente, indica Luhmann, a pergunta decisiva é sobre os limites do Direito e não sobre a sua natureza[27]. A teoria dos sistemas é uma epistemologia construtivista que conjuga uma grande diversidade de sistemas[28]. A diferença entre o jurista e o sociólogo é a seguinte: o jurista observa de dentro, o sociólogo de fora. Há um diferente ângulo de compreensão, que altera toda a visualização do fenômeno do Direito. A sociologia do direito é uma descrição externa do sistema jurídico. As fórmulas problemáticas “Direito e Sociedade” encobrem o erro de afirmar que poderia existir Direito fora da sociedade[29].

A desvantagem da teoria dos sistemas sociais é a sua grande complexidade e a abstração dos seus conceitos[30]. Seu campo conceitual é interdisciplinar e seus rápidos avanços científicos trazem uma dificuldade de compreensão. Não é uma teoria que busca orientar a prática, mas autodescrever o subsistema do Direito como um sistema que observa a si mesmo e, assim, se comporta de maneira construtivista. Luhmann almeja substituir a discussão proveniente de um princípio de justiça pela distinção sistema/entorno. Ele faz uma digressão histórica, discorrendo acerca do direito natural e a sua compreensão ontológica do mundo, o utilitarismo, a análise econômica do direito e a filosofia transcendental[31].

Para os sociólogos, não existe nenhuma “idéia de Direito” que está acima do Direito. Tampouco procede a idéia de um Direito “extra jurídico”, como se tratasse de um nível especial de validez acima da ordem jurídica praticada, e desde o qual se pudesse comprovar o direito […] [32]

A sociologia do direito tradicional é uma sociologia aplicada: utiliza métodos empíricos e aplica-os ao Direito. A sociologia luhmanniana parte da afirmação de que o Direito é um sistema parcial do sistema da sociedade. Nesse sentido, Luhmann afirma que todos os sistemas são importantes, e, portanto, inexiste hierarquia entre eles. A mudança de paradigma consiste em que o Direito passa a ser visto como produto social(izador), perpassando o grande sistema da sociedade. O Direito tem valor face à sociedade, a sua legitimação é externa. A teoria dos sistemas busca ser onicompreensiva, ou seja, abarcar o todo social (a totalidade dos fenômenos sociais).

Luhmann discorre sobre a função proeminente dos Tribunais no sistema jurídico. Até a modernidade avançada, se conservou a opinião de que legislar e julgar eram duas variáveis de uma mesma tarefa, a jurisdictio[33]. Aos poucos, porém, surge uma potestas legislatória, e de maneira despercebida a legislação se separa da atividade da jurisdição. Somente no séc. XVIII a distinção entre jurisdictio e legislação adquire a importância que conhecemos, proclamando Bentham que era imprescindível efetuar uma separação clara entre ambas. A diferença entre a competência jurisdicional e legislativa se baseia na diferenciação dos procedimentos correspondentes. O juiz então aplicava as leis e obedecia as instruções do legislador. O Tribunal era órgão executivo da competência legislativa através da dedução[34].

Os Tribunais hoje se estruturam no princípio da proibição da denegação da justiça. Depois do séc. XVIII aumentaram os poderes de interpretação dos juízes, as grandes codificações ficaram caducas, cada vez menos se fala de severa dedução. O juiz deve decidir com justiça. A doutrina positivista da completude do Direito, enquanto ficção teórica imperou no cenário do juspositivismo. A idéia de superioridade do legislador frente ao juiz está ultrapassada. O princípio do non liquet exige do Tribunal uma solução jurídica. As decisões judiciais lidam com o paradoxo: ela se dá unicamente quando está pressuposto algo que é indecidível.[35] O paradoxo da proibição de denegação de justiça, mesmo existindo as lacunas do Direito criam um problema: o Tribunal é obrigado a decidir mesmo quando há lacunas, criando a norma[36]. Os chamados princípios jurídicos são um produto colateral da exigibilidade de uma decisão. É inequívoco que com a exaustiva tarefa de sempre decidir, os Tribunais poderão ter de criar o Direito, postulá-lo e pressupô-lo.

A debilidade metodológica, a perda da certeza, a queda das diretrizes dogmáticas – e a sua substituição por fórmulas de equilíbrio – e, por último, a crescente falta de precisão entre os limites da legislação e jurisprudência e os problemas de regularização que empurram de um lado a outro dependendo da constelação em que sejam politizáveis, são conseqüências tardias da necessidade que se decida. Em uma sociedade cada vez mais complexa e em vistas da aceleração dos câmbios estruturais, tudo isso tem repercussão cada vez mais ampla em quase todos os âmbitos da sociedade. […] [37]

Os tribunais não dão nenhuma ordem ao legislador. A jurisdição é aquele subsistema em que o sistema do Direito tem seu centro[38]. Os Tribunais têm de decidir independentemente dos hard cases. Eles não se tornam assim mais importantes que os legisladores. A hierarquia dos Tribunais existe entre eles mesmos. Eles devem supervisionar as decisões jurídicas e resolver os conflitos jurídicos de forma prospectiva.

O Direito pode ser visto como o sistema imunológico da sociedade[39]. Os conflitos são sistemas parasitários da sociedade, que dependem de expectativas (estruturas). O sistema imunológico não corrige erros, mas debilita os riscos estruturais. Ele busca evitar a constante reprodução de conflitos. A formação de regras é como a formação de anticorpos. O sistema imunológico armazena a história do sistema, mas não adapta o sistema ao seu entorno[40]. Em Luhmann existe um construtivismo radical[41], consubstanciado em teorias lógicas, cibernéticas e biológicas. O paradigma sociológico da maturidade de Luhmann é ver todos os sistemas na sua socialidade, não como produtos isolados, mas enquanto acoplados estruturalmente[42]. A abstinência axiológica em Luhmann não é um handicap se for compensada com a exploração da autopoiese, opina Jean Clam[43].

A generalização congruente é aquela que permite reduzir a complexidade através de expectativas comportamentais recíprocas, orientadas a partir de expectativas sobre expectativas[44]. É preciso entender que o construtivismo de Luhmann nega a teoria referencial, segundo o qual o conhecimento se baseia na referência com a realidade externa, pois se estrutura sobre as construções de um observador[45]. A diferença da noção de paradoxos em Luhmann é que ele propõe um uso produtivo dos mesmos. Não há que se buscar evitá-los, na medida em que são inelimináveis.[46] O pensamento individual é eclipsado pelo construtivismo radical, na medida em que importa a comunicação. A construção social da realidade está separada da construção psíquica da realidade[47]. O mundo luhmanniano, em que pese ser essa a primeira impressão para muitos, não é um mundo em que os sujeitos desaparecem. Cada sistema será sujeito. O indivíduo é sujeito para o sistema da sua consciência. Ele está no meio dos sistemas sociais[48].      

Segundo aduz Gunther Teubner, a auto-referência é a característica visceral do direito pós-moderno. A auto-referência implica em indeterminação, pois o Direito é determinado por decisões que estabelecem sua validade. Também resulta em imprevisibilidade: o dogma da segurança jurídica é incompatível com a auto-referência. A circularidade é essencial ao Direito, pois ao atingir os níveis hierárquicos das normas há impossibilidade de se seguir, sendo remetido ao nível hierárquico inferior. A realidade da prática do Direito é circularmente estruturada, pois acarreta tautologias. Pierre Guibentif[49] expõe o fato da teoria de Luhmann nunca deixar de evoluir, ou seja, ela incorpora os mais recentes avanços da ciência, através de sua perspectiva interdisciplinar. Acerca dos paradoxos, diz Luhmann:

O paradoxo não é nenhuma contradição, e, por isso, tampouco a promessa de uma síntese da “dialética” conduz mais longe. O paradoxo não afirma: jurídico igual a antijurídico, mas sim, jurídica por causa de antijurídico. Este problema escapa a todo nivelamento lógico. Pode, entretanto, ser desparadoxalizado por meio da codificação sistemática[50].

O que são paradoxos? Paradoxos não têm solução, a menos que se construa um modo artificial de sua superação. Paradoxo é algo sobre o qual não se pode decidir[51]. A teoria de Luhmann não acentua a racionalidade, o consenso, a identidade, mas a produção da diferença, da fragmentação e da singularidade. Ela continua um pouco tributária de Parsons e Weber, mas avança além destes modelos teóricos. A diferença entre sistema e ambiente é central na sua teoria dos sistemas. A sua matriz epistemológica produz novas perspectivas.[52]   

4.2 NOVOS PARADIGMAS DA TEORIA SISTÊMICA

Entre as contribuições da teoria sistêmica, podem-se destacar dois novos paradigmas: a policontexturalidade e a “godelização” da racionalidade jurídica. A policontexturalidade[53] emerge enquanto metáfora usada por Luhmann e Teubner como critério de investigação da fragmentação do sentido na pós-modernidadem, isto é, há diversas perspectivas ou ângulos de observação. A “godelização” da racionalidade jurídica foi muito bem exposta por Artur Stamford da Silva[54]. Diz o autor:

Com Godel temos que as dicotomias da modernidade, os paradoxos da modernidade não são eliminados, mas mantidos como constituintes da teoria. Um sistema teórico só pode ser formalmente completo, se for incompleto, pois ele contém elementos inconsistentes, os quais são os responsáveis por garantir existência ao sistema teórico. Os dois teoremas de Godel são:

Teorema 1 – Cada sistema formal S que abarque Z e que tenha um número finito de axiomas e que tenha regras de substituição e implicação como únicos princípios de inferência, é um sistema incompleto;

Teorema 2 – Em cada sistema S não se pode deduzir o enunciado de que S é consistente.

A conseqüência direta da godelização é a desparadoxalização dos paradoxos da modernidade, como os limites do Direito estabelecidos pelo Legislativo ou Judiciário. O paradoxo norma/decisão é godelizado, ou seja, é desparadoxalizado para a contingência proveniente da comunicação ocorrida no caso concreto. Godel pressupõe a teoria da incompletude e a epistemologia da comunicação enquanto “saída artificial” do paradoxo. A modernidade legou ao homem dois paradoxos: os limites do Direito são estabelecidos pelo Juiz; o Direito é delimitado pelo legislador. Como ir além disso? Godelizando a racionalidade jurídica, ou seja, a epistemologia da comunicação muda o “centro da discussão” dos limites da decisão para a contingência da comunicação. Luhmann não parte da distinção estrutura/função, mas a desparadoxiza, godelizando as dicotomias a partir da distinção sistema/ambiente.

A lógica da desparadoxização consiste em saltar para outras distinções. Godel propôs o teorema da incompletude como resposta ao programa de David Hilbert, que em 1900, no International Congress of Mathematicians, elenca 23 problemas para a Matemática resolver, inclusive acerca da natureza do infinito, buscando provar que inexistem problemas insolúveis. Godel respondeu a Hibert que existem proposições formalmente indecidíveis (paradoxos). Os paradoxos são constitutivos da teoria na medida em que há proposições que não podem ser deliberadas, mas simplesmente transpostas a partir de outra distinção não prevista na teoria.

O “paradoxo do mentiroso” (The Liar’s Paradox) explica bem isso. Um cretense, ao afirmar que todos os cretenses eram mentirosos, criou um problema: ele também era cretense, e, portanto, estaria incluído na afirmação, logo, acabara de mentir. Há duas saídas para o cretense: ou sairia de Creta para sustentar sua posição, com o que a afirmação estaria viciada, ou recorreria à lógica, dizendo que o enunciado proferido não faz parte do conjunto de enunciados de quem o profere[55]. Portanto, os paradoxos não podem superados a partir do seu próprio enunciado. É necessário estabelecer distinções ou acréscimos de sentido para superá-los, como dizer que a proposição não se aplica a quem a proferiu. A saída de Godel foi a de concluir pela teoria da incompletude enquanto saída para os paradoxos da Matemática. Na perspectiva sistêmica, a contingência da comunicação permite superar os dualismos do Direito, estabelecendo “saídas artificiais” do paradoxo. Os paradoxos consistem em proposições que conduzem a contradições lógicas, as que quais geram a impossibilidade de uma resposta. Podem ser superados a partir de outros pressupostos, que não integram a proposição. No âmbito da sociologia jurídica, os paradoxos da modernidade e do Direito podem ser transpostos a partir dos conceitos de comunicação social e contingência.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A perspectiva sociológica permite uma nova visualização do Direito. A dogmática jurídica vê o Direito internamente; a sociologia do direito possibilita que o Direito seja observado por um observador externo, que contribua com um novo ângulo de visualização. A teoria dos sistemas sociais de Luhmann contribuiu para o Direito na medida em que demonstrou o inegável contato, ou melhor, imersão do Direito na Sociedade. Trata-se de superar a falácia de pensar Direito e Sociedade isoladamente, como se pudesse haver Direito sem Sociedade. O trabalho de Luhmann, considerando a sociedade mundial enquanto objeto de estudo, é meritório se atentarmos para a renovação da teoria jurídica, ainda demasiadamente apegada à dogmática e ao formalismo jurídico.

Enquanto subsistema, o Direito sofre a influência do ambiente em que se encontra. A sociedade, enquanto grande sistema, é o ambiente do subsistema do Direito. O Direito passa, em Luhmann, a ter como escopo não a justiça, mas a redução da complexidade e da contingência a partir das expectativas normativas. O Direito é como o sistema imunológico da sociedade, e a legislação são como os anticorpos.

Conceber o Direito como totalidade significa observar que ele está atrelado a sistemas autônomos e independentes de sentido, que o influenciam. A atuação dos tribunais passa a ser o centro do subsistema do Direito, na medida em que eles reduzem a complexidade. Os paradoxos da decisão, contudo, são inelimináveis. A sociedade produz constantemente paradoxos que são ínsitos a ela. Incumbe ao subsistema do Direito manter as expectativas normativas, que funcionam como redutores da contingência, na medida em que são expectativas contra-fáticas. Através da autopoiese e do funcionalismo, Luhmann intenta ir além de Parsons, porque quer uma teoria apropriada à complexidade. O direito autopoiético produz a si mesmo, na medida em que é independente e atua enquanto mantenedor da estabilidade social. A comunicação desempenha papel fundamental, mas é sempre social, é comunicação inter-sistêmica.

A proposta de uma godelização da racionalidade jurídica representa um novo modo de pensar os paradoxos. A teoria de incompletude de Godel é sensata ao sustentar a insuficiência da teoria para evitar paradoxos. Ao invés disso, Luhmann propõe que os paradoxos sejam desparadoxizados através da teoria sistêmica. Os paradoxos são, se assim podemos dizer, “categorias” do subsistema do Direito. Eles são produzidos e gerados pelas decisões, portanto, são inelimináveis. Podem ser superados a partir de outros pressupostos, que não integram a proposição. No âmbito da sociologia jurídica, os paradoxos da modernidade e do Direito podem ser transpostos a partir dos conceitos de comunicação social e contingência. O Direito da Sociedade é compelido a mergulhar no âmbito social. Não pode mais ser pensado sem a Sociedade, e vice-versa. 

  1. REFERÊNCIAS

AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, André-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004.

CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

CORSI, Giancarlo. et al. Glosario sobre la teoria Social de Niklas Luhmann. Trad. de Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos. México: Universidade Iberoamericana, 1996.

GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann: etapas de uma evolução histórica. In: SANTOS, José Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann., Universidade da Beira Interior, 2005.

MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Iberoamericana, 2002.

LUHMANN, Niklas. O enfoque sociologico da teoria e prática do direito. Revista n. 28, Ano 15, jun. 1994, p. 15-29.

________. El derecho de la sociedad. México: Iberoamericana, 2002.

ROCHA, Leonel Severo. Notas sobre Niklas Luhmann. In: Revista Estudos Jurídicos, janeiro-junho 2007, 2007, Unisinos.

____. Policontexturalidade jurídica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; SANTOS, André Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 207-220.129-146

____. Uma nova forma para a observação do direito globalizado: policontexturalidade jurídica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. (Org.) Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Anuário do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166.

____. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2005.

____. Niklas Luhmannn. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.) Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553.

____. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SILVA, Artur Stamford. Godelização da racionalidade jurídica. Semântica social como teoria confortável para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann. Seminário apresentado na Unisinos em 2009.

STRECK, Lenio Luiz. A concepção cênica da sala de audiências e o problema dos paradoxos. Disponível em: < http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.

SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopoiética do sistemismo Luhmaniano. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

TEUBNER, Gunter. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global. Colômbia: 2005.

[1] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad. México: Iberoamericana, 2002. p. 23.

[2] Ibidem, p. 24.

[3] Ibidem, p. 25.

[4] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 26.

[5] Ibidem.

[6] Ibidem, p. 27.

[7] SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopoiética do sistemismo Luhmaniano. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 56 e ss.

[8] SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopoiética do sistemismo Luhmaniano, op. cit., p. 57.

[9] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 29.

[10] As palavras-chave aqui expostas foram conceituadas a partir do livro de CORSI, Giancarlo. et al. Glosario sobre la teoria Social de Niklas Luhmann. Trad. de Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos. México: Universidade Iberoamericana, 1996.

[11] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 33.

[12] Ibidem, p. 35. Tradução livre.

[13] Ibidem, p. 36. Tradução livre.

[14] Ibidem, p. 37.

[15] ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47.

[16] Ibidem, p. 45.

[17] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 39.

[18] CORSI, Giancarlo. et al. Glosario sobre la teoria Social de Niklas Luhmann., op. cit., p. 79.

[19] Ibidem, p. 79.

[20] Ibidem p. 79-82.

[21] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 40.

[22] Ibidem p. 41-46.

[23] Ibidem, p. 47-49.

[24] Ibidem, p. 51.

[25] MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitáción a la sociologia de Niklas Luhmann., op. cit., p. 52-54.

[26] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 62.

[27] Ibidem, p. 67.

[28] Ibidem. p. 69.

[29] Ibidem, p. 70.

[30] Ibidem, p. 77.

[31] Ibidem, p. 82. Tradução livre.

[32] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 86.

[33] Ibidem, p. 362.

[34] Ibidem, p. 365.

[35] Ibidem, p. 370.

[36] Ibidem, p. 375-376.

[37] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 380. Tradução livre,

[38] Ibidem, p. 383.

[39] Ibidem, p. 642.

[40] Ibidem, p. 644.

[41] CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 99.

[42] Ibidem, p. 115.

[43] Ibidem, p. 131.

[44] ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2005, p. 101.

[45] ROCHA, Leonel Severo. Niklas Luhmannn. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.) Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553.

[46] TEUBNER, Gunter. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global. Colômbia: 2005, p. 34.

[47] TEUBNER, Gunter. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, op. cit., p. 36.

[48] AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, André-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004, p. 25.

[49] GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann: etapas de uma evolução histórica. In: SANTOS, José Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann., Universidade da Beira Interior, 2005. p. 221.

[50] LUHMANN, Niklas. O enfoque sociologico da teoria e prática do direito. Revista n. 28, Ano 15, jun. 1994, p. 15-29.

[51] STRECK, Lenio Luiz. A concepção cênica da sala de audiências e o problema dos paradoxos. Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.

[52] ROCHA, Leonel. Notas sobre Niklas Luhmann. In: Revista Estudos Jurídicos, janeiro-junho 2007, 2007, Unisinos.

[53] ROCHA, Leonel Severo. Policontexturalidade jurídica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; SANTOS, André Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 207-220.129-146; ROCHA, Leonel Severo. Uma nova forma para a observação do direito globalizado: policontexturalidade jurídica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. (Org.) Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Anuário do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166.

[54] SILVA, Artur Stamford. Godelização da racionalidade jurídica: Semântica social como teoria confortável para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann. Seminário apresentado na Unisinos em 2009.

[55] STRECK, Lenio Luiz. A concepção cênica da sala de audiências e o problema dos paradoxos. Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.

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