REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 03 – Julho/Dezembro 2006

Procedimentos disciplinares da execução penal: práticas inquisitórias

Roberta Zurlo – Pós-graduanda em Direito Penal Econômico Internacional – IDPEE/IBCCRIM

E-mail: robertazurlo@yahoo.com.br

Resumo: A Lei de Execução Penal, após as alterações operadas pela Lei n. 10.792/03, foi modificada substancialmente, sobretudo no capítulo referente às faltas graves e procedimentos disciplinares, ao ser instituído o Regime Disciplinar Diferenciado. Com a nova experiência legislativa, a transgressão ao sistema acusatório, a adoção ao modelo penal do autor e a administrativização executiva, signos de inquisitorialismo, são reforçados. Desse modo, a partir de ênfase nos princípios constitucionais, verifica-se a lógica inquisitiva que se mantém na execução penal com a subordinação da Constituição ao modelo inquisitório desjurisdicionalizado.

Sumário: 1. Introdução; 2. Os procedimentos disciplinares da Execução Penal; 3. Os efeitos da mudança do conceito de disciplina na LEP; 4. Considerações finais; 5. Bibliografia.

Palavras-chave: Disciplina – Execução-penal – Sistema Inquisitório – Garantismo Penal

1. Introdução

A entrada em vigor da Lei n. 10.792 de 1^o. de dezembro de 2003, que altera a Lei de Execução Penal e o Código de Processo Penal, modifica substancialmente a estrutura das faltas disciplinares, sobretudo os efeitos às faltas graves, ao incluir o regime disciplinar diferenciado (RDD) como uma forma de sanção.

Com a nova experiência legislativa, é evidenciada a tendência, vez mais, a adoções de políticas criminais voltadas à produção de leis penais abstratas como método de controle da ordem e de defesa social no sistema penal contemporâneo. Isto porque o emprego de termos vagos e genéricos predominará ainda mais em legislações penais, como ocorrido na Lei de Execução Penal após a vigência da Lei n. 10.792/03, em especial no capítulo referente aos direitos, deveres e disciplina.

A investigação aqui proposta se justifica em face da grande importância para a obtenção de conhecimento pormenorizado da matéria em apreço (Execução Penal), ainda mais em razão desta não estar inserida em qualquer currículo de disciplinas ministradas em faculdades de direito. Ademais, embora hoje em dia exista uma consciência maior da importância dos direitos humanos, constata-se que quando estes dizem respeito a presos continuam esbarrando no preconceito de uma sociedade que os estigmatiza.

Também, a permanência de modelos inquisitórios em legislações ordinárias (LEP) torna-se algo inadmissível com o advento da Constituição brasileira de 1988, uma vez que são estabelecidos limites ao poder do Estado através da fixação de princípios, especialmente em matéria penal e processual penal. Assim, necessário é promover um estudo no sentido de capacitar o processo aos fins pretendidos pela nossa Carta Magna.

Nessa linha, a partir de ênfase nos princípios constitucionais, procurar-se-á realizar uma crítica sobre a lógica inquisitiva que se mantém na execução penal, bem como demonstrar a necessidade de efetivação de um modelo acusatório em tal fase processual.

2. Os procedimentos disciplinares da Execução Penal

Os procedimentos para apuração de infrações disciplinares na execução penal são instaurados pela autoridade administrativa competente, que poderá, desde já, determinar a transferência do faltoso para o regime disciplinar diferenciado, se assim entender necessário também o Juiz da Execução Penal (artigos 59 e 60 da LEP).

A restrição da liberdade individual do preso fica “adstrita à conclusão de um processo administrativo levado a cabo pelo administrador do estabelecimento prisional, sem que haja menção, na lei, a qualquer garantia ou direito do preso no curso do procedimento”. A única ressalva feita pelo artigo 59 da Lei de Execução Penal é quanto ao direito de defesa do apenado, devendo-se, portanto, ter o cuidado de no tramitar do procedimento não restarem violadas garantias constitucionais.

Desta forma, necessária é a realização de uma leitura constitucional da norma do referido artigo, para que o direito de defesa ali previsto seja entendido como um resumo dos seguintes preceitos: “todo preso tem o direito a ser representado por advogado durante a tramitação do processo disciplinar, sendo, conseqüentemente, dever do Estado a respectiva nomeação caso não tenha ele defensor constituído; o preso, por seu advogado, possui o direito de requerer a produção de provas durante o processo; antes de proferida a decisão, é cogente a abertura de prazo para a apresentação das alegações da defesa, por escrito (esse é um recurso necessário para o controle da legalidade do processo); toda decisão há de ser fundamentada. A inobservância destes ditames acarreta a nulidade absoluta do processo disciplinar.”

Mas não só durante o trâmite deve-se atentar aos direitos fundamentais previstos na nossa Carta Magma, também terão de ser respeitados quando da instauração do procedimento, pois a possibilidade de isolamento do preso no regime disciplinar diferenciado preventivo, previsto no artigo 60 da Lei de Execução Penal, fere o princípio da presunção de inocência (artigo 5°, inciso LVIII, da Constituição Federal). Isto porque tal princípio impede que a sanção disciplinar seja aplicada antes do término do respectivo processo.

Outrossim, da mesma forma como utilizado de fundamento para decretação da prisão preventiva, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal, a periculosidade aparecerá também na execução penal para determinar uma espécie de “antecipação de tutela disciplinar”.

Ocorre que a presunção do acusado de ter cometido uma falta disciplinar ser um sujeito indisciplinado não garante que ele venha, futuramente, a subverter a ordem durante a tramitação do procedimento ou a criar empecilhos para a instrução deste. Portanto, o mero interesse da disciplina e da averiguação do fato não pode servir como justificativa para decretação de um isolamento preventivo, conforme pretendido pelo artigo 60 da Lei de Execução Penal. É preciso que existam elementos concretos que demonstrem o efetivo perigo em deixar o apenado na companhia dos demais presos no decorrer do processo disciplinar.

Importante destacar, ainda, no que tange à possibilidade de inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado pelo fato de recaírem sobre ele suspeitas de envolvimento em organizações criminosas, que “a proibição de formação de grupos e, até mesmo, organizações de presos, que não podem ser confundidas, por si só, com organizações criminosas, viola a garantia individual da liberdade de associação para fins lícitos (art. 5º, inciso XVII, da CF/88).”

Logo, para que seja aplicada uma sanção disciplinar em virtude de uma suspeita de envolvimento em organizações criminosas, igualmente previsto no artigo 52, § 3º, da LEP, é necessária uma prévia comprovação de que o grupo formado no interior da casa prisional tenha, desde sua constituição, como objetivo a prática de infrações.

Ademais, para que associações sejam enquadradas como organizações criminosas, devem apresentar algumas características: “1) estrutura plúrima hierarquizada e permanente; 2) finalidade de lucro ou poder; 3) utilização de meios tecnológicos; 4) conexão com o poder público; 5) internacionalização; 6) uso da violência ou intimidação; 7) cometimento de delitos com graves conseqüências sociais; e 8) emprego de lavagem de dinheiro.” As duas primeiras características podem ser entendidas como básicas, sendo que as demais seriam complementares, restando configurada a atividade criminosa organizada quanto mais verificadas no caso em concreto.

Quanto à escolha da sanção que será aplicada ao faltoso ao final do procedimento disciplinar, ressalta-se que será levada em conta “a natureza, o motivo, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”. Nota-se que a Lei de Execução Penal faz prevalecer um ‘Direito Penal do Autor’ sobre o ‘Direito Penal do Fato’ após a redação dada pela Lei n. 10.792/03 ao seu artigo 57, visto que a personalidade do agente, o tipo de infração, bem como os motivos de foro íntimo que o levaram a cometê-la serão determinantes para a opção da modalidade de sanção disciplinar a ser imposta.

Ressalta-se que, após o advento da Constituição Federal de 1988, a predominância de um Direito Penal do Autor tornou-se algo incompatível com o nosso sistema, visto que, sob à luz do princípio da secularização, “o Estado não pode criminalizar ou penalizar a esfera do pensamento. Deve criminalizar apenas condutas danosas, impondo sanção sobre aquela liberdade previamente acordada, sob pena de excesso ou desvio, o que levaria a um rompimento do pacto e o conseqüente retorno às incertezas do estado de natureza, legitimando, inclusive a sedição.”

Ademais, a adoção de procedimentos administrativos para apuração das faltas disciplinares, que inviabilizam o pleno exercício de direitos, como, por exemplo, ao devido processo legal, as inúmeras violações a garantias fundamentais que são vislumbradas nestes processos (presunção de inocência e aplicação de um Direito Penal do Autor) deixam evidente a prevalência de um sistema inquisitório na execução penal.

Neste diapasão, leciona Jacinto Coutinho que “com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto da investigação e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao inquisidor”.

Além do sistema inquisitório se caracterizar pela iniciativa do juiz no campo probatório, também se configura pela desigualdade de poder percebida entre a acusação e a defesa, bem como pela destinação das funções de acusar, defender e julgar a um mesmo órgão. Tal relação jurídico-processual triangular, ao contrário do que ocorre na execução penal, “deve instaurar-se entre as partes (MP e apenado) e o juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigações processuais. Negar isso seria o mesmo que voltar a idéia de um Estado totalitário em que não existe o binômio poder-dever jurisdicional”.

Desse modo, tendo em vista que o sistema inquisitório “exclui o contraditório, limitando os direitos da ampla defesa, e obstacualiza, quando não inviabiliza, o princípio da presunção de inocência”, pode-se afirmar que a fase executória do processo penal é dotada de características e práticas inquisitórias, representadas, sobretudo, pelos procedimentos administrativos disciplinares e pela previsão de um regime disciplinar diferenciado como forma de sanção disciplinar.

3. Os efeitos da mudança do conceito de disciplina na execução penal

A execução da pena se constitui na maior manifestação do poder do Estado sobre a liberdade dos indivíduos e, portanto, a instrumentalidade do processo deve se fazer presente, assegurando a defesa dos direitos e garantias do condenado. Entretanto, “a efetividade desses direitos somente é possível se houver instrumentalidade processual garantista”

Sobre o modelo garantista, define Salo de Caravalho que “o garantismo penal é um esquema tipológico baseado no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violência arbitrária, pública ou privada”.

A importância de tal instância limitadora é nítida ao se constatar que “vivemos um perigoso momento histórico, em que se tenta, sistematicamente, eliminar as instituições de limitação de poder político e econômico, em âmbito mundial”.

Neste liame, papel essencial cabe ao processo penal, eis que este é entendido como “conditio sine qua non” para a aplicação de uma sanção. Dentro desta perspectiva, pode-se concluir que o processo se coaduna com o axioma garantista “nulla culpa sine iudicio”, que atua, juntamente com os demais axiomas do modelo proposto por Luigi Ferrajoli, como limitação ao poder penal absoluto. Desta forma, “fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal em relação ao direito penal e à pena, pois o processo é o caminho necessário para a pena”.

Após a sentença penal condenatória transitada em julgado, tem-se início o processo de execução penal. Com o advento da Lei de Execução Penal, não restam dúvidas de que, ao menos formalmente, a execução penal exige um procedimento jurisdicionalizado, e não administrativo, conforme disposto no seu artigo 194. Logo, como se trata de um verdadeiro processo, a fase de execução da pena deve estar sob a égide de todos os direitos e garantias previstas na Constituição Federal, bem como em consonância com um sistema acusatório.

Sobre sistema acusatório, ensina Luigi Ferrajoli que “se puede llamar a acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradctorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción.”

Ocorre que, após as alterações introduzidas pela Lei n. 10.792/03, a Lei de Execução Penal ficou dotada de expressões eminentemente subjetivas, que dependem do emprego de juízos de valoração por parte julgadores, especialmente com relação às normas que regulam a disciplina, restando ainda mais prejudicados os direitos previstos nesta mesma Lei aos presos, além de outros garantidos por nossa Constituição Federal.

Como se pode perceber, a falta de precisão semântica das expressões utilizadas nos dispositivos regradores da disciplina na execução penal cria uma abertura para os juizes e/ou autoridades administrativas definirem o que seria um comportamento indisciplinado, devendo-se promover um alerta para a necessidade de imposição de limites a incentivos como este ao exercício abusivo do poder discricionário pelos julgadores.

Com relação a este aspecto, verifica Ferrajoli que “en la medida en que abren incertidumbres insolubles en el plano cognoscitivo, tales carencias dejan espacio al poder de disposición, es decir, al decisionismo del juez, inevitablemente informado por criterios subjetivos de justicia sustancial o ‘políticos’.” Para o autor, os espaços abertos para a discricionaridade política, em razão da insatisfação semântica das normas, é que propiciam a adoção de certas práticas autoritárias, e não que estas sejam a vontade de fato dos julgadores.

O legislador, ao optar por uma linguagem indeterminada no texto legal, acaba delegando ao juiz aquilo que Ferrajoli chamará de “el poder de denotación jurídica”, pois imcumbirá ao juiz, ao aplicar a norma, atribuir um significado para as cláusulas genéricas constantes em lei, através de um juízo valorativo ético-político. Realmente, não se pode negar que o juiz tem o direito de aplicar as normas segundo seu livre convencimento, mas, para tanto, deverão existir critérios de orientação do exercício de seu poder de disposição, a fim de evitar a violação de certas garantias.

Vale lembrar também que até mesmo a imparcialidade dos julgamentos poderá ser prejudicada com o excesso de termos vagos e genéricos empregados na legislação penal. De acordo com a tese de Gerando Prado, “a posição equilibrada que o juiz deve ocupar, durante o processo, sustenta-se na idéia reitora do princípio do juiz natural – garantia das partes e condição de eficácia plena da jurisdição – que consiste na combinação de exigência da prévia determinação das regras do jogo (reserva legal peculiar ao devido processo legal) e da imparcialidade do juiz, tomada a expressão no sentido estrito de estarem seguras as partes quanto ao fato de o juiz não ter aderido a priori a uma das alternativas (…).”

Dentro desta perspectiva, verifica-se que o novo sinônimo de disciplina empregado na Lei de Execução Penal faz transparecer ainda mais este incentivo ao arbítrio do poder discricionário do juiz e a sua característica de inquisidor, pois a expressão “bom comportamento carcerário” é utilizada inúmeras vezes como justificativa para aplicação de sanções disciplinares, sendo, inclusive, elemento determinante para inclusão no regime disciplinar diferenciado.

Mas este não é o único efeito causado pelo novo conceito de disciplina previsto pela Lei de Execução Penal. A sua ausência de precisão terminológica acaba inviabilizando o exercício de direitos pelos apenados, como, por exemplo, ao contraditório e à ampla defesa nos processos de averiguação das faltas disciplinares, em razão da irrefutabilidade de determinadas hipóteses que podem ser levantadas pelas autoridades administrativas.

Desse modo, o que as conseqüências geradas pelo novo enfoque dado à disciplina na execução penal demonstram, sobretudo no que diz respeito à institucionalização do regime disciplinar diferenciado, é a tendência, vez mais, da implantação de um direito penal máximo no sistema penal brasileiro, visto que muitas são as garantias violadas com esta prática inquisitiva, bem como princípios inerentes a um Estado Democrático de Direito.

Isto porque “a estrutura minimalista ou maximalista é representada pela presença ou ausência de critérios de arbítrio punitivo, indicando opções políticas e o ônus a ele inerente.” Enquanto que “a certeza perseguida pelo direito penal máximo é que nenhum culpado fique sem punição, à custa da incerteza de que algum inocente possa ser punido”, “a certeza perseguida pelo direito penal mínimo é, ao contrário, que nenhum inocente seja punido, à custa da incerteza de que algum culpado reste impune”.

Assim, só resta concluir que indispensável é a efetivação de um sistema acusatório na execução penal, a fim de tornar viável a implantação de uma instrumentalidade garantista na fase executória do processo penal, pois “el sistema acusatorio favorece modelos de juez popular y procedimientos que valorizan el juicio contradictorio como método de investigación de la verdad, el sistema inquisitivo tiende a privilegiar estructuras judiciales burocratizadas y procedimientos fundados en poderes de instrucción del juez, acaso compensados por vínculos de pruebas legales y por pluralidad de grados en el enjuiciamiento.”

Pode-se afirmar, em suma, que somente se for reconhecida como necessária a existência de uma relação jurídico-processual na execução penal será permitido o fortalecimento da posição do apenado, bem como restará assegurada a eficácia de seus direitos e garantias fundamentais não atingidos pela sentença. Apenas desta forma o apenado deixaria “de ser um mero objeto e passa a ter o status de parte integrante do processo e, como tal, possuidor de um conjunto de direitos subjetivos exigíveis do Estado.”

4. Considerações Finais

Este estudo, longe de pretender dar respostas definitivas acerca do problema central da pesquisa (disciplina na execução penal), uma vez que se trata de um fenômeno social da maior complexidade que, por envolver diversas dimensões de análises, não há como se esgotar todos os aspectos pertinentes a ele.

Verificou-se, ao longo da pesquisa, que em razão do colapso apresentado no sistema carcerário do Brasil, medidas inerentes a Estados autoritários passam a ser adotadas no sistema penal brasileiro, em especial na execução penal.

Ocorre que tais medidas, ao invés de reduzir os altos índices de violência dentro e fora das prisões, trarão ainda maiores gravames ao quadro crítico evidenciado no sistema prisional brasileiro. Isto porque, com a vigência da Lei n. 10.792/03, a transgressão ao sistema acusatório, a adoção de um modelo penal autor e a administrativização executiva, signos de inquisitorialismo, são reforçados na fase executória do processo penal.

Assim, necessária é a efetivação do sistema acusatório no processo de execução penal, o que atualmente só será possível se os operadores do direito passarem a compreender nossa constituição como rígido instrumento de legitimação ou deslegitimação de normas ordinárias.

Ademais, somente poderemos atingir determinado grau de garantias se concebermos o processo de execução penal com feição acusatória, visto que apenas este otimiza a ampla defesa, o contraditório, a oralidade e a livre apreciação probatória que fundamentará o convencimento imparcial do julgador.

Apesar de ser inviável a existência de um sistema processual puro, uma vez que sempre um prevalecerá com a interferência de características do outro, o prevalecimento de modelos inquisitórios em legislação de suma importância, como é a lei de Execução Penal, tornou-se algo incompatível com o advento da Constituição Federal de 1988. Entretanto, por falta de preparo do judiciário, ou por falta de vontade, a modificação na prática dos conceitos travados na Constituição Federal, bem como nos tratados internacionais, não são ainda hoje postos em prática no Brasil.

Por fim, salienta-se que, embora haja uma falácia de que o problema da execução penal reside na má administração por parte do Estado, o qual violaria os direitos dos presos ao não cumprir a LEP, mesmo que tal lei fosse cumprida na sua íntegra, ainda assim os direitos fundamentais dos apenados não estariam assegurados plenamente por não possuir instrumentalidade garantista mínima em decorrência de sua sistematicidade inquisitiva.

5. Bibliografia

CARVALHO, Amilton Bueno de, Carvalho, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

CARVALHO, Salo de (Org.). Crítica à Execução Penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2002.

__________. (Org.). Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

__________. Pena e Garantias. 2.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

__________. Tântalo no Divã (Novas Críticas às Reformas no Sistema Punitivo Brasileiro). Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano12, n.50, p. 97, 2004.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. n. 1. Sapucaia do Sul: Notadez, pp. 26-51, 2001.

DOTTI, René Ariel. A Crise do Sistema Penitenciário. Anuais do Congresso de Execução Penal. Rio de Janeiro: Vozes, pp. 236-247, 2003.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. 4.ed. Madrid: Trotta, 2000.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 28.ed. Petrópolis: Vozes, 2004.

LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

O presente artigo é resultado de trecho adaptado da monografia apresentada pela autora para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (“A Mudança do Conceito de Disciplina na Execução Penal: a institucionalização do RDD”, pp. 68-81), realizada sob a orientação do Professor Dr. Salo de Carvalho, no ano de 2005.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. In: Crítica à Execução Penal. CARVALHO, Salo de. (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 264.

SCHMIDT, Andrei Zenkner.  Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. Ob. cit. p. 311.

Artigo 60 da LEP: “A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.”

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. Ob. cit. p. 311.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Idem, ibdem.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Idem. pp. 268-269.

BECK, Francis Rafael. Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea. In: CARVALHO, Salo de. (Org.). Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 267.

BECK, Francis Rafael. Idem, ibdem.

Artigo 57 da LEP: “Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”.

Neste liame, verificam Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho que o princípio da secularização “está incorporado em nossa realidade constitucional, não sendo deduzível dos demais valores e princípios, mas sendo ‘o’ princípio do qual aqueles são deduzíveis. Nesse sentido, a categoria corresponde a um dos núcleos substanciais do ordenamento jurídico, juntamente com os preceitos preambulares da Constituição (o pluralismo, a fraternidade, o pacifismo, e a igualdade) e com os ‘fundamentos’ estabelecidos no artigo 1º (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo político)”. (CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 12)

CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Ob. cit. p. 6.

Conforme verifica Geraldo Prado, “o devido processo legal só se constitui, de fato, mecanismo civilizado de resolução de conflitos de interesses se o resultado não puder ser determinado antecipadamente, isto é, só há processo penal real se no início do procedimento ambas as teses – de acusação e deresistência – puderem ser apresentadas em condições de convencer o juiz”. (PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 130. Apud KIRCHHMEIMER, Otto. Justicia Política, México: Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1968).

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. n. 1. Sapucaia do Sul: Notadez, p. 28, 2001.

Ver CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 465.

LOPES JR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. In: CARVALHO, Salo de (org.). Crítica à Execução Penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,. p. 452.

LOPES JR, Aury. Idem, p. 491.

CARVALHO, Salo de. Da necessidade de efetivação do Sistema Acusatório no Processo de Execução Penal. In: CARVALHO, Salo de (org.). Crítica à Execução Penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 489.

CARVALHO, Amilton Bueno de, Carvalho, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Ob. cit. p. 21.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 532.

FERRAJOLI constrói o sistema garantista (SG) a partir da adoção de 10 axiomas, os quais correspondem a princípios. Conferir FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 2000, pp. 93-96.

LOPES JR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. Ob. cit. p. 444.

Artigo 194 da LEP: “O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução.”

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Ob. cit. p.564.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Ob. cit. p. 170.

Para FERRAJOLI,  “el carácter político de la actividad judicial no es el fruto de una opción ideológica o deontológica, sino un dato de hecho, ligado a los defectos de garantías y a las imperfecciones estructurales diversamente presentes en todos os ordenamientos (…).” (FERRAJOLI. Luigi. Ob. cit. 170.).

FERRAJOLI, Luigi. Idem, p. 172.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Ob. cit. p. 129.

Sobre o modelo de direito penal máximo, leciona Ferrajoli que “es el que se caracteriza, además de por su excesiva severidad, por la ‘incertidumbre y la imprevisibilidad’ de las condenas y de las penas; y que, consiguintemente, se configura como um sitema de poder no controlable racionalmente por ausecia de parâmetros certos y racionales de convalidación y de anulación”. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Ob. cit. p.105).

Neste sentido, constata Aury Lopes Jr. que, conforme os princípios que estruturam o atual Estado Democrático de Direito e os postulados de valorização do indivíduo, “o apenado deixa de ser considerado como um mero objeto nas mãos do autoritarismo estatal para assumir sua função de parte na execução penal.” (LOPES JUNIOR, Aury. A Intrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. Ob. cit. 452).

CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Ob.cit. p.86.

CARVALHO Salo de. Pena e Garantias. Ob.cit. p.86. Apud FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. 5.ed. Roma: Laterza, 1998, p. 83.

CARVALHO Salo de. Idem, ibidem.

FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. p. 564.

LOPES JR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. Ob. cit. p. 452.

LOPES JR, Aury. Idem, Ibdem.