REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 06 – Janeiro/Junho 2008

Pluralismo e unicidade na busca de segurança jurídica

Pluralism and uniqueness in the search for legal security

José Fabio Rodrigues Maciel – Advogado; Professor das disciplinas da propedêutica jurídica na graduação e pós-graduação – UniFAI, UniRADIAL e UNINOVE; Graduado em Direito pela USP; Mestre em Direito pela PUCSP; Colunista do Jornal Carta Forense; Coordenador da Coleção “Roteiros Jurídicos” da Editora Saraiva; Co-autor das obras História do Direito e Português – bases gramaticais para a produção textual (no prelo), pela Editora Saraiva; Autor da obra Teoria Geral do Direito.

E-mail: fabiomaciel@pcsi.com.br ou fabioxy@yahoo.com.br

Resumo: Discutir a influência da unicidade do direito advinda com o surgimento do Estado Moderno, com a conseqüente codificação do direito e a busca da segurança jurídica, comparativamente ao atual estágio jurídico ocidental, em que ganha projeção a idéia de pluralismo jurídico. Na busca da conciliação entre liberdade e segurança, se é que tal diálogo é possível, discutir-se-á o histórico das sociedades em que o pluralismo jurídico teve vigência, assim como o atual quadro de busca pela segurança jurídica.

Sumário: 1. Introdução; 2. A questão do “espírito municipal”; 3. Roma e o pluralismo jurídico; 4. A Idade Média e o pluralismo jurídico; 5. O Estado Moderno e a soberania; 6. Modernidade e Pluralismo; 7. Unicidade do direito e segurança jurídica; 8. Ciência jurídica moderna e o ocultamento das diferenças; 9. A igualdade como mediadora da liberdade e da segurança; 10. Referências Bibliográficas.

Palavras-chave: Pluralismo jurídico, segurança jurídica, unicidade, liberdade, igualdade.

Abstract: This issue aims to discuss the uniqueness of law which emerged from the Modern State, with the consequent codification of law and the search for legal security, in comparison to the present ocidental legal stage, where the idea of legal pluralism became important. Searching for the conciliation between freedom and security, if such dialogue is possible, it will be discussed the history of the societies where the legal pluralism took place, as well as the present search for legal security.

Keywords: legal pluralism, legal security, uniqueness, freedom, equality

1. Introdução

Este artigo tem por objeto discutir a influência da unicidade do direito advinda com o surgimento do Estado Moderno e catapultada pela Revolução Francesa, com a conseqüente codificação do direito e a busca da segurança jurídica, comparativamente ao atual estágio jurídico ocidental, em que ganha projeção a idéia de pluralismo jurídico. É que da trilogia que representa o ideário da Revolução supra apontada existem dois que efetivamente não foram aplicados (igualdade e fraternidade), sendo ambos substituídos por um quarto item, que faz parte, como salienta Marx, dos direitos humanos da burguesia: a segurança. Marx afirmava que os direitos humanos, expressos na “igualdade, liberdade, segurança e propriedade”, nada mais eram (ou são) que os direitos da sociedade burguesa, na sua individualidade, sendo todos garantidos formalmente pelo Estado[1]. O que efetivamente se buscou após a queda da Bastilha foi a liberdade centrada no individualismo burguês, associada à segurança, principalmente em relação ao acúmulo e manutenção da propriedade. A igualdade foi utilizada não como princípio, mas apenas de forma suficiente para garantir o mínimo de intervenção do poder estatal nas relações privadas, especialmente as econômicas. Já a fraternidade, hoje tão conhecida como solidariedade, teve fim mais triste. A história fez perceber que quando é ela deixada ao livre convencimento dos humanos a tendência é sua não concretização, havendo sempre necessidade, com raras exceções, de medidas de coação para que a fraternidade seja realizada em sua inteireza.

Uma sociedade que busca arduamente liberdade (mesmo que seja a “egoísta” liberdade de consumir) e ao mesmo tempo a segurança, dois itens quase que na totalidade paradoxais, encontrará suas respostas? É possível conciliar itens tão díspares? Talvez seja necessário aliar outros itens à busca de liberdade antes de efetivamente obter segurança. Quem sabe a retomada da igualdade como eqüidade e também da solidariedade, base maior da tolerância e da aceitação da diversidade, resolvam essa angústia. Para tanto, também o direito deverá resgatar sua questão totalizante (e não unitária), que nada mais é do que aceitar várias formas de organização como também sendo jurídicas, abrindo mão da unicidade do direito, i.e., de aceitar como jurídico, legítimo e válido apenas aquilo que advém do poder estatal. É nessa busca da conciliação entre liberdade e segurança, se é que tal diálogo é possível, que se discutirá o histórico das sociedades em que o pluralismo jurídico teve vigência. De Roma à Idade Média, desta ao Estado Moderno, da Revolução Francesa ao direito brasileiro, passando pela questão dos indígenas, dos quilombolas e de Pasárgada, sendo este o codinome dado pelo sociólogo Boaventura de Souza Santos ao direito que emanava de uma favela carioca[2].

Como admitir a existência de Direitos, e torná-los legítimos, sem fazer ruir a aura de segurança jurídica surgida com o contrato social na forma proposta por Rousseau, em que o indivíduo cede (hipoteticamente) todos os seus direitos naturais a um ente abstrato (o Estado), que imediatamente os devolve sob a chancela de “direito positivo”? Talvez o direito, em sua acepção mais ampla que “ordenamento jurídico”, possa apresentar, senão a solução, ao menos propostas mais convincentes para essa questão.

Como o conceito de soberania na atualidade adentra em crise, visto que em um mesmo território os Estados nacionais não são mais absolutos no legislar, tendo de respeitar regras de direitos humanos e de direito internacional, por exemplo, entra também em crise a própria idéia de unicidade do direito. Surge com vigor, até como solução para a crise, nova percepção de pluralismo jurídico. Para entendê-la é fulcral resgatar os momentos em que o pluralismo jurídico vigorou na história da civilização humana, levando-se em consideração que o mesmo se caracteriza pelo fato de existir no mesmo espaço geopolítico mais de uma ordem jurídica, apesar de nem todas serem reconhecidas oficialmente como tal[3].

2. A questão do “espírito municipal”

Quando se dá atenção especial à história das primeiras cidades que futuramente foram consideradas gloriosas pela civilização ocidental – principalmente as que posteriormente deram origem à tradição jurídica adotada no Brasil – percebe-se que na sua formação imperava o “espírito municipal”. Este era resultado do entendimento de que a pátria era, antes de tudo, a terra dos pais, aquela que mantém sepultos os ossos de seus ancestrais e é ocupada por suas almas[4]. Portanto, cada cidade tinha seus próprios cultos, uma forma específica de organização e não aceitava, em hipótese alguma, o transporte desses costumes para outra cidade, já que se isso ocorresse, não estariam mais em sua pátria, com as almas dos seus. Nesse aspecto o culto, transmitido de geração em geração, passa a ser o fundamento de organização e hierarquia da cidade. Ou seja, aquela família que não conseguia dar continuidade ao culto de seus antepassados deixava de ser respeitada e perdia o poder[5], sendo natural que o chefe da família acumulasse também a chefia das questões religiosas.

Como o espírito de pertencimento à terra era forte, o mesmo se dava em relação ao culto, ao direito, ao governo e a toda questão religiosa ou política. Até o casamento fora dos limites da cidade era algo impensado, tanto que os filhos de pais de cidades diferentes normalmente não encontravam cidadania em nenhuma delas. Percebe-se aqui claramente a dificuldade, praticamente impossibilidade, de ocorrer união que fizesse cidades diferentes viverem sob a égide de um mesmo governo. Não é isso que acontecerá com a cidade de Roma, não sendo mero acaso o fato de ter conquistado vasto império. É que o espírito municipal dos romanos era diferenciado, tendo relação direta com a formação da cidade. A composição étnica da população romana foi especialíssima, já que teve por origem a mistura de vários povos: latinos, troianos (graças a Enéias), gregos, sabinos e etruscos[6]. Essa mistura de povos fez de Roma grande agregado de famílias com as mais diferentes origens e cultos.

3. Roma e o pluralismo jurídico

Formada por famílias das mais variadas origens, que cultuavam deuses de lugares tão díspares, Roma surge como uma cidade cuja religião municipal não a isolava das demais. Ao contrário, estava ligada à vasta região, da Itália à Grécia, sendo poucas as cidades (e respectivos deuses) que os romanos não admitiam em seu lar[7]. Os romanos passaram a utilizar essa peculiar característica, a multiplicidade étnica de seus cidadãos, para, paulatinamente, agregar todos os povos da Itália mediante um único governo. A lenda do rapto das mulheres sabinas por Rômulo, por exemplo, muito bem relatada por Coulanges[8], explica que o intuito do rapto não era conquistar algumas mulheres, mas sim o direito de casamento com a população sabina. É dessa forma que Roma cresce: conquistando povos, territórios e os cultos das cidades vencidas. Se, pela religião, as outras cidades estavam isoladas, Roma teve a habilidade de usá-la para integrar-se e dominar inúmeras outras cidades[9].

É a diversidade étnica supra apontada que justifica as diferentes origens dos reis romanos (o primeiro foi latino, o segundo Sabino, o quinto filho de grego e o sexto etrusco). Em uma sociedade religiosa era natural que o rei fosse também o grande sacerdote, acumulando ainda a função de grande juiz. Em Roma esse rei era assessorado pelo Senado, um conselho de anciãos constituído pelos chefes das famílias fundadoras da cidade, os patrícios. O Senado, durante a República (509 a.C. – 27 a.C.), assumiu o comando de Roma.

A cidade não era composta apenas pelos patrícios, mas também por outras classes sociais consideradas inferiores, mais precisamente os clientes, plebeus, escravos e peregrinos (estrangeiros). A História de Roma está repleta de relatos da luta entre patrícios e plebeus, lutas que existiram também nas cidades sabinas, latinas e etruscas, evidenciando a distinção e a separação de classes[10] da época, em que havia o reconhecimento de tal situação. A conseqüência lógica era o tratamento jurídico diferenciado para cada segmento social, uma das facetas do pluralismo jurídico, não a mais nobre, obviamente.

Inicialmente o direito romano era constituído pelo ius civile, aplicado apenas aos cidadãos (cives), restando para os outros segmentos e para os outros povos aquilo que eles chamavam deius gentium, direito este sem excessos formalistas, pouco embasado nos costumes e de característica mais universal. O direito das gentes destinava-se às relações dos estrangeiros entre si e em seus contatos com os cives. Dentro da divisão das magistraturas romanas, cabia ao pretor urbano aplicar o ius civile e ao chamado pretor peregrino decidir as questões afetas aos estrangeiros, em conformidade com o ius gentium. Além de o sistema jurídico aplicado em Roma ter muito mais uma característica personalista, e não territorial, utilizava-se o pluralismo jurídico também nas conquistas militares romanas. É que, ao dominar determinado povo, os romanos não impunham suas regras jurídicas, deixando que os dominados continuassem a ser regidos pelo seu próprio direito. Isso permitia uma compreensão dos costumes e do direito da civilização conquistada, o que propiciava, inclusive, que os romanos aperfeiçoassem sua estrutura jurídica com base na adoção de determinadas condutas jurídicas dos povos dominados[11].

4. A Idade Média e o pluralismo jurídico

Com a queda do Império Romano do Ocidente, em 476, adentra-se a história no período denominado Idade Média, momento em que a percepção de pluralismo jurídico evidencia-se. Levando-se em conta o ensinamento de Jérôme Baschet, de que “as datas retidas importam pouco, pois toda periodização é uma convenção artificial, em parte arbitrária, e enganadora se lhe são conferidas mais virtudes do que ela pode oferecer”[12], percebe-se a importância de delimitar determinados períodos em busca de maior uniformidade e contextualização dos eventos a serem estudados. A par não haver objeção à divisão feita por Le Goff, que a partir da percepção de história de longa duração estende os parâmetros que caracterizam a Idade Média até o século XVIII[13], entender-se-á, neste artigo, como o período supra citado, aquele compreendido entre a queda dos impérios Romanos do Ocidente em 476 e do Oriente em 1453. Em relação à periodização interna há uma subdivisão denominada Alta Idade Média, período compreendido entre a queda do Império Romano do Ocidente, no século V, e o advento da burguesia, entre os séculos XI e XII, época histórica em que ficou muito evidente a coexistência de vários sistemas jurídicos, em autêntico pluralismo. É que, com o esfacelamento de Roma, assumiram o poder os bárbaros, especialmente aqueles de origem germânica. Detentores de um direito consuetudinário, embasado nos costumes, não conseguiram impor sua forma de organização social aos romanos, civilização muito mais evoluída. A solução foi optar pela aplicação do princípio da personalidade da lei, em que o direito germânico vigorava para os que possuíam essa ascendência e o direito romano era aplicado aos romanos.

No entanto, com o passar dos anos, tanto pela miscigenação entre os povos em questão, como pela incorporação mútua de direitos, acabou-se por produzir o que os historiadores denominam de direito bárbaro-romano[14], com a mistura de costumes bárbaros com o avançado direito romano. Isso propiciou que cada civilização produzisse seu direito com base nos respectivos costumes, mas todos com um direito temperado pela sapiência romana. Foi o caso dos francos, eslavos, visigodos, ostrogodos etc.

No mesmo período, aproveitando-se das invasões bárbaras que colocaram fim à milenar autoridade romana, os cristãos, mais precisamente a Igreja católica, herdaram essa autoridade. Pauta-se o cristianismo por ser uma religião de caráter universal, que não se regula pela ligação do homem com a cidade, e sim por sua relação direta com Deus. Ao abrir mão da potestas, do poder temporal, podia essa nova religião ser adotada por reinos distintos, mesmo que fossem inimigos entre si. A autoridade colocava-se acima do poder[15] e, com isso, a Igreja conseguiu impor o direito canônico a todos aqueles reinos que se converteram à nova religião, e foram praticamente todos no continente europeu à época.

No final do século VIII a Igreja fez aliança com Carlos Magno, rei dos francos, a principal potência bélica européia da época, com o intuito de unificar novamente a autoridade com o poder temporal, numa busca pela reedição do Império Romano do Ocidente, agora com a perspectiva de uma autoridade mítica do Império do Ocidente como República cristã (católica). Essa união serviu para confirmar a relação de autoridade (auctoritas) exercida pela Igreja face ao poder (potestas) temporal[16]. Ocorre que a luta pela unificação dos vários reinos existentes à época obrigou Carlos Magno a negociar apoio, e este era recebido em troca de grandes extensões de terras e relativa autonomia dada a inúmeros nobres. Acabou por fortalecer a vassalagem, que é uma homenagem pessoal, um vínculo entre senhores, e o benefício da concessão de terras. Com a morte de Carlos Magno e conseqüente ruptura do Império Carolíngio, naturalmente abriu-se caminho para a feudalização da Europa, movimento que vinha ocorrendo lentamente desde o século V, com o retorno das populações ao campo. Esse fato propiciou a autonomia de diversas forças para produzir o Direito, já que surgiu um vácuo de poder, sem nenhuma força capaz de preencher o vazio existente. Foi justamente essa impotência, responsável pela não utilização do direito como instrumento de poder que possibilitou relativa autonomia das diversas forças presentes na sociedade, promovendo uma situação plural de Direitos[17], com vários centros produtores de normas.

Pelo anteriormente exposto percebe-se claramente que na sociedade européia da Alta Idade Média conviviam diversas ordens jurídicas, mais especificamente (i) o direito comum temporal, embasado nos costumes derivados do antigo direito romano e que permaneceu como caldo cultural nas sociedades daquele período; (ii) o direito germânico, também embasado no direito consuetudinário e por muitas vezes influenciado pelo Código Teodosiano, de 438; (iii) o direito canônico, que era o direito comum em matérias espirituais, mas com grande influência também no direito laico; (iv) e os direitos próprios, específicos de cada comunidade, de cada feudo[18]. Importante salientar que também o direito canônico se distinguia entre o direito comum, cujas normas eram emanadas de uma jurisdição geral, como aquelas oriundas dos concílios ecumênicos, e os direitos próprios, relativos às ordens das autoridades religiosas locais[19].

Como no momento histórico abordado não havia ainda surgido o conceito de soberania, característica marcante do Estado Moderno, que será objeto de análise no próximo item, não se tinha a percepção de que o Estado era soberano em relação a determinado território, devendo haver neste apenas um único direito a ser aplicado. Portanto, naquele período, oficialmente, várias ordens jurídicas sobrepunham-se, podendo ser aplicada qualquer uma delas, dependendo das circunstâncias e dos interesses em jogo, em clara situação de pluralismo jurídico, em que coexistem no mesmo espaço social diferentes complexos normativos, com legitimidades e conteúdos os mais diversos, bem diferente da atualidade, em que um direito estatal sobrepõe-se a qualquer possibilidade de validade de outras ordens jurídicas.

5. O Estado Moderno e a soberania

O advento do Estado Moderno tem como data específica o ano de 1648, período em que foram elaborados os tratados de paz de Westfália, que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos, um conflito religioso com características de guerra civil que dizimou boa parte da população da Europa. É a partir desse evento que ganhou destaque o conceito de soberania, que passou a ser inerente a qualquer Estado, independentemente do tamanho do seu território ou de seu poderio econômico ou militar. O Estado passa a ser caracterizado pela presença de quatro itens específicos, ou seja, para ser considerado como tal precisa ter povo, território, soberania e finalidade[20]. Em sendo a soberania considerada como una, indivisível, inalienável e imprescritível, da sua união com o quesito “território” nasceu a percepção de que em determinado espaço territorial deve ter vigência apenas uma ordem jurídica, sob pena de não se concretizar um Estado.

Entre os séculos XVI e XVIII o direito tornou-se cada vez mais escrito, sendo tal fato resultado direto do fortalecimento dos Estados, que passaram a dar redação oficial para a maior parte das regras costumeiras. Em busca da legitimidade para essa nova ordem dois filósofos políticos se destacaram: Montesquieu, com a divisão dos poderes na obra O espírito das leis, e Rousseau, com a soberania do povo na obra Do contrato social. É que a nova ordem, para ter legitimidade, necessitava de instituições que garantissem a segurança, e a separação dos poderes foi fundamental para tanto, desvinculando o Judiciário do Executivo, fato que trouxe a aura de neutralidade ao direito. Essa nova perspectiva, tão reclamada pelos juristas, foi fundamental para o surgimento de outra forma de saber jurídico, que culminou na ciência do direito do século XIX, que trouxe junto com ela a unicidade do direito e a redução deste à norma posta. É que após Rousseau, com a substituição do rei pela nação, conceito mais abstrato e maleável, foi possível manter o caráter uno, indivisível, inalienável e imprescritível da soberania em perfeita sintonia com o princípio da divisão dos poderes[21]. Como resultado direto da neutralização política do Judiciário, ocorreu o deslocamento da feitura de normas para o Legislativo, ganhando a lei lugar destacado como fonte do direito.

6. Modernidade e Pluralismo

A modernidade acelerou a ruptura com um modelo de sociedade baseado na regulação religiosa, inaugurando novo modus vivendi. A partir de então é a consciência do sujeito que assume ostatus de definidora de critérios para a definição de valores e regras que orientam a vida. “A ênfase na afirmação do sujeito abre espaço para o reconhecimento de diversas concepções de vida, já que é mais aceita a existência de uma única fonte de critérios e valores. A vida em sociedade torna-se um espaço plural em que os diferentes sujeitos, individuais ou coletivos, têm de conviver entre si, reconhecendo a legitimidade de uns e outros”[22].

Nesse contexto o pluralismo coloca-se acima da diversidade. Configura-se na existência de diferentes concepções de vida, além de exigir o reconhecimento pela sociedade e pelo Estado da legitimidade dessas diversas concepções, reclamando as condições necessárias para “garantir que pessoas, grupos e instituições convivam entre si com liberdade e com transigência”[23]. Graças à afirmação da autonomia do sujeito, que atinge a dimensão pessoal, e à autonomização, que atinge as diferentes esferas sociais onde estão os grupos e as instituições, ganha força o pluralismo de concepções de vida. E é nesse pluralismo, considerado importante item da democracia atual, que “possibilita compreender esta última como um cenário de crise latente em que o conflito é uma situação constante nas relações entre os vários sujeitos. A democracia, por isso, não é só a possibilidade de convivência das diferentes concepções de vida, mas é também o espaço onde essas diferentes concepções se colocam de forma abertamente conflitiva”[24]. Como a idéia de democracia como convivência pacífica não só é uma ilusão, como não contribui para a democratização da sociedade[25], para buscar uma sociedade igualitária (e não igual), torna-se necessário aceitar cada vez mais o diferente e as diferenças. Acontece que a unicidade do direito vai justamente na contramão dessa evidente necessidade.

Ademais, diferentemente de todas as épocas históricas anteriores, em que o Direito era considerado como algo estável perante as mudanças do mundo (fundação para os romanos;revelação para a Idade Média; razão na Era Moderna), no século XIX foi a mutabilidade do direito que passou a ser usual (lei escrita), e a idéia de que o direito não muda passou a ser a exceção[26]. Essa institucionalização do direito, agora com total enfoque na fonte escrita, foi denominado direito positivo, e a partir de então ganhou força a tese de que só existe um direito, o positivo, sendo este o fundamento do chamado positivismo jurídico, corrente dominante a partir do século XIX.

7. Unicidade do direito e segurança jurídica

Com o iluminismo no século XVIII e a vitória burguesa na Revolução Francesa buscou-se a segurança em altíssimo grau, principalmente para defender a propriedade, e nada mais eficaz para tanto do que um direito feito por quem detém o poder econômico e adaptável às suas respectivas necessidades. É que com a Revolução Industrial a transformação técnica era muito rápida, fato que exigia respostas rápidas do direito, e que o direito costumeiro não conseguia atender. Já o direito reduzido ao legal (único e positivado), como basta uma caneta para alterá-lo, é mais adaptado às questões temporais. Sua validade começa a ser percebida como algo maleável, até manipulável. Ocorre a supervalorização da lei que vai crescendo até chegar no legalismo. Com isso foi possível considerar qualquer comportamento como juridicizável, ou seja, não era mais necessário considerar o aspecto consuetudinário, aquilo que sempre foi. Agora as normas passam a ser escolhidas conforme as necessidades, mas devem fazer parte de um único sistema, o ditado pela classe dominante, já que a segurança continua sendo primordial, principalmente a patrimonial.

Condicionou-se no imaginário popular, inclusive em relação ao mundo jurídico, de que só o direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso. O resultado dessa nova percepção é o abandono tanto da descentralização do poder como do pluralismo de ordenamentos jurídicos, em busca de unificação dos territórios, a fim de permitir a formação de um Estado Nacional soberano e detentor do monopólio de produção das normas jurídicas.

Como ainda se adota a forma de organização estatal oriunda do Estado Moderno, complementada pelas modificações trazidas pela Revolução Francesa, não se pode aceitar, dentro do mesmo território, mais do que um único sistema jurídico. A conseqüência direta dessa ciência jurídica moderna ocidental é a ocultação da diversidade existente na sociedade. Com isso se aceita uma ficção que exerce a função ideológica de ocultar as diferenças, além de impor seus próprios fundamentos como forma de dominação cultural. Exemplo disso é o tratamento dado ao índio (e a seus direitos, inclusive como nação) ao longo da história do Brasil. No momento da Independência de Portugal não se deu reconhecimento legal aos indígenas, passando eles a serem tratados como indivíduos formalmente iguais aos demais. O resultado, trágico, é a famosa e triste frase “índio bom é índio morto”: entendeu-se que o índio devia mesmo ser aculturado, integrado à sociedade dominante, em clara predileção pela política de aculturação em detrimento da valorização da diversidade cultural[27].

A unicidade do direito não só é uma ficção como atenta frontalmente com o respeito à diversidade cultural. Boaventura de Souza Santos, por exemplo, diz que “existe uma situação de pluralismo jurídico sempre que no mesmo espaço geopolítico vigoram (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica. Esta pluralidade normativa pode ter uma fundamentação econômica, rácica, profissional ou outra; pode corresponder a um período de ruptura social como, por exemplo, um período de transformações revolucionárias; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasárgada, da conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social – neste caso, a habitação”[28]. Como o sistema jurídico não reconhece essa pluralidade, somos obrigados a massificar o direito, reduzindo-o ao ordenamento jurídico, e esse ordenamento é único, sendo aquele imposto pelo Estado.

Essa percepção de que o Estado não deve concentrar e unificar o direito, desconsiderando a pluralidade e complexidade de nossa civilização, também é defendida por Wolkmer, que afirma que “o principal núcleo para o qual converge o pluralismo jurídico é a negação de que o Estado seja o centro único do poder político e a fonte exclusiva de toda produção do Direito. Na verdade, trata-se de uma perspectiva descentralizadora e antidogmática que pleiteia a supremacia de fundamentos ético-político-sociológicos sobre critérios tecno-formais positivistas”[29].

8. Ciência jurídica moderna e o ocultamento das diferenças

Como visto no item anterior, há clara predileção pela política de aculturação em detrimento da valorização da diversidade, sendo a história dos índios brasileiros e americanos em geral exemplo gritante desse fato. É que o tecnicismo, do qual a unicidade do direito é um dos frutos, serviu para a europeização do mundo, devendo, portanto, os “bárbaros”, incapazes de desenvolveram uma ciência como a européia, serem todos “aculturados”. Com isso vendia-se o mal sob a forma de benefício ofertado pelo explorador aos explorados. A conseqüência é que a ciência jurídica moderna ocidental oculta a diversidade existente na sociedade e aceita uma ficção que exerce a real função ideológica de ocultamento das diferenças e de imposição de seus próprios fundamentos como forma de dominação cultural. Ao se aceitar a existência de apenas um sistema jurídico, impõe-se, com base na univocidade do direito, a concepção jurídica dominante sobre todas as outras formas existentes dentro do território nacional.

Se o direito moderno, com foco na igualdade-liberdade-individualidade anulou as diferenças étnicas e culturais, significa que não aceita o diferente. Como o sistema jurídico brasileiro atual ainda é construído sobre esse tripé, fica patente a insuficiência dos direitos e garantias fundamentais na proteção dos direitos das minorias étnicas. Aceitar a existência de outros direitos que não o imposto pelo Estado representa não só opor-se a uma única matriz cultural, mas também respeitar e proteger o direito à diferença, essencial para o futuro humano.

A história do direito indígena não é diferente da nos negros africanos que aqui aportaram e daqueles hoje denominados afrodescendentes. Exemplo categórico refere-se aos quilombolas e sua árdua luta pelo reconhecimento de propriedade da terra que forma o quilombo. Vale ressaltar que quilombo, que na língua banto significa “povoação”, foi definido, em 1740, pelo Conselho Ultramarino Português, como “toda habitação de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que não tenham ranchos levantados e nem se achem pilões nele”. Por incrível que pareça, foi esta caracterização que influenciou vários pensadores, que passaram a admitir a existência de quilombos como algo pretérito, cuja existência coincidia com o regime escravocrata e tão-somente isso. A visão histórica sobre as comunidades rurais estabelecidas pela comunidade negra ficou reduzida, sendo essa “redução” proposital, fruto de uma ideologia que ignora intencionalmente os efeitos da escravidão no Brasil e, principalmente, o que aconteceu logo após a abolição da escravatura: total falta de política pública que buscasse a inserção do antigo escravo na sociedade[30]. Exemplo dessa política que desconsidera a diversidade e a pluralidade é o fato de não ter sido regularizada, até hoje, a posse de terras às comunidades de escravos e descendentes de escravos que legitimamente as detinham à época.

No mesmo diapasão podem-se citar vários outros exemplos. Segue mais um, que foi fruto de excelente pesquisa desenvolvida na favela do Jacarezinho, na cidade do Rio de Janeiro. Lá, no início dos anos 1970, Boaventura de Souza Santos fez intensa pesquisa junto aos moradores e à Associação de Moradores, avaliando o histórico do direito à moradia daquela comunidade. Na favela, normalmente um “espaço territorial, cuja relativa autonomia decorre, entre outros fatores, da ilegalidade coletiva da habitação à luz do direito oficial brasileiro”[31], existe um direito não-oficial, que no caso em tela foi chamado por Boaventura de “direito de Pasárgada”, direito este que “vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e é desta duplicidade jurídica que se alimenta estruturalmente a ordem jurídica de Pasárgada”[32].

Entre os dois direitos estabelece-se uma relação de pluralismo jurídico extremamente complexa. Não se trata de uma relação igualitária, já que o direito da comunidade que habita uma favela é sempre e de múltiplas formas um direito dependente em relação ao direito oficial brasileiro. Dois dos mecanismos oficiais de ordenação e controle social, a Polícia e os Tribunais, não ajudam a resolver essa questão. É que chamar a polícia é inútil e perigoso, porque além de aumentar a visibilidade de Pasárgada como comunidade ilegal, fato que poderia eventualmente criar pretextos para remoção, a Polícia também é vista pela comunidade como uma força hostil investida de funções estritamente repressivas. Em relação aos Tribunais a situação não é diferente, sendo vistos, tanto advogados como juízes, como demasiado distanciados das classes baixas para poder entender as necessidades e as aspirações dos pobres[33]. Com isso a comunidade fica ilegal à luz do direito oficial, e recorrer aos tribunais para resolver conflitos sobre terras e habitações não só é inútil como perigoso. Inútil porque os tribunais têm que seguir o código e os direitos previstos nos códigos nem sempre atendem às necessidades dessas comunidades; perigoso porque trazer a situação ilegal da comunidade à atenção dos serviços do Estado pode levá-los a perder o que possuem[34].

9. A igualdade como mediadora da liberdade e da segurança

O Estado Moderno traz no seu bojo os ideais de igualdade e liberdade, mas procura realizar efetivamente a liberdade e a segurança, que devem ser garantidas a partir da positivação do direito. Ocorre que o direito desse mesmo  Estado, que se diz democrático e liberal, vem a ser a suprema realização do conceito de direito identificado na lei, trazendo como resultado a unicidade do sistema jurídico, ou seja, não há outro direito que não o do Estado, ignorando-se as formas plurais de juridicidade. Como o Estado é ligado à denotação otimista da ordem, a história do direito apresenta-se como a história do bem comum, da democracia, da liberdade e da igualdade, jamais sendo apresentada como a história da sede de poder, do egoísmo, da ganância, da tirania, da intolerância, do retrocesso humano.

Ao se proclamar como a única ordem existente, ou pelo menos válida, a unicidade do direito não passa de uma ficção, em que se aniquila a realidade em busca da segurança jurídica, mas que na maioria das vezes não deixa de ser a sobreposição da ideologia dominante aos autênticos interesses do coletivo. Não é possível tutelar a diversidade sócio-cultural presente em um Estado abrindo mão da pluralidade de direitos existentes no seio de suas inúmeras comunidades, mesmo que seja em prol da pretensa segurança de um único sistema jurídico. Normalmente busca-se no sistema jurídico ofertado pelo Estado a solução para as injustiças existentes. Ocorre que a validade das normas é tratada principalmente em seu caráter condicional, retrospectivo: basta seguir os parâmetros estabelecidos para sua produção que passa ela a ser válida, fato que reproduz a hegemonia de poder da classe dominante. Está na hora de avançar na prática da validade finalística, aquela que permite ajustar a norma para obter um fim que dignifica o ser humano na sua individualidade e a sociedade como um todo. Validade finalística é aquela em que a validade da norma está relacionada aos fins que ela alcança, principalmente em relação à base principiológica presente, no caso do Brasil, na Constituição Federal.

Partindo-se da idéia de que só é possível obter liberdade e segurança em boa medida quando estão elas acompanhadas da igualdade, nada melhor do que utilizar a validade finalística para atingir a igualdade, o que propicia certo afastamento da ordem estatal e o respeito a uma ordem plural de direitos. Se a principal finalidade do direito é a justiça social, e para tanto a igualdade deve ser buscada, melhor ir logo ao seu encalço, porque liberdade e segurança, apesar de prometidas pelo direito único, são falácias se desvinculadas da busca constante por uma sociedade mais justa, solidária e igualitária.

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[1] MARX, Karl. A questão judaica. 5. ed. São Paulo: Centauro, 2000, p 33-36.

[2] SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html&gt;. Acesso em 28.set.2007.

[3] Idem, Ibidem.

[4] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 219.

[5] Idem, Ibidem. p. 45.

[6] Idem, Ibidem. p. 384-5.

[7] Idem, Ibidem. p. 386-7.

[8] Idem, Ibidem. p. 387.

[9] Idem, Ibidem. p. 390.

[10] Idem, Ibidem. p. 254.

[11] Os romanos consideravam os povos conquistados como bárbaros, assim como os respectivos Direitos. Mesmo esse fato não era impeditivo para a melhoria constante da dinâmica jurídica dos romanos.

[12] BASCHET, Jérôme. A civilização feudal: do ano mil à colonização da América. São Paulo: Globo, 2006, p. 34.

[13] GOFF, Jacques Le. As raízes medievais da Europa. Petrópolis: Vozes, 2007, passim.

[14] MACIEL, José Fabio Rodrigues e AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 90.

[15] ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 5. ed. São Paulo: Ed. Perspectiva, 2000, p. 169.

[16] MACIEL, José Fabio Rodrigues e AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 93.

[17] Idem, Ibidem. p. 90.

[18] Idem, Ibidem. p. 90 e ss.

[19] Idem, Ibidem. p.  100-2.

[20] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 72.

[21] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 73.

[22] SANCHEZ, Wagner Lopes. Pluralismo e modernidade. Revista Pensamento & realidade, ano V, nº 10jul/dez, 2002, p. 13.

[23] Idem, Ibidem. p. 13.

[24] Idem, Ibidem. p. 13.

[25] Idem, Ibidem. p. 14.

[26] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 74.

[27] CUNHA, Manuela Carneiro da (Org.). História dos índios no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1992, p. 136.

[28] SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada. Op. cit.

[29] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico. 3. ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001, p. XV.

[30] GUSMÃO, Neusa M. M. de. Os direitos dos remanescentes de quilombos. Revista Cultura Vozes, n. 6, nov/dez de 1995, p 14.

[31] SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada. Op. cit.

[32] Idem, Ibidem.

[33] Idem, Ibidem.

[34] Idem, Ibidem.