Os sistemas plurais de direito e as mudanças introduzida pela Emenda Constitucional nº 45

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 02 – Janeiro/Junho 2006

Os sistemas plurais de direito e as mudanças introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004: facilitação do acesso à justiça para os cidadãos usuários do direito extra-estatal

Luciana Cristina de Souza – Mestre em Sociologia pela Faculdade de Ciências Humanas da UFMG. Especialista em Métodos e Técnicas de Elaboração de Projetos Sociais pela PUC Minas. Advogada.

E-mail: luccisouza@hotmail.com

Resumo: Este artigo aborda um tema de grande debate na seara jurídica, o acesso à justiça. Enquanto direito fundamental de todo cidadão, é assegurado pela carta constitucional brasileira de 1988 em diversos de seus artigos, com ênfase no art. 5.º da mesma Constituição Federal. Considerando-se a coexistência, modernamente, de outros sistemas jurídicos se organizando à margem da proteção do Estado e, ainda, as manifestações da sociedade civil em prol de maior democratização dos mecanismos de prestação jurisdicional, a Emenda Constitucional n.º 45/2004 vem conciliar alguns interesses do Poder Judiciário com outros de natureza política que visam prestigiar o alcance mais amplo da cidadania pelos brasileiros.

Sumário: 1. Introdução; 2. O conceito de pluralismo jurídico; 3. A legitimidade (ou não) dos sistemas plurais; 4. Sobre a inclusão social; 5. O tratamento constitucional do pluralismo jurídico; 6. As alterações introduzidas pela EC 45/2004; 7. A acessibilidade como garantia da eficácia social do Direito; 8. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: direito, cidadania, multiplicidade, cultura

  1. Introdução

O direito, na Modernidade, conheceu um processo intenso de racionalização que objetivou tornar a atividade jurídica mais eficiente e fundamentá-la no princípio da igualdade, sem os antigos privilégios ostentados pela nobreza antes da Revolução Francesa. Aliás, tanto este acontecimento revolucionário quanto as transformações tecnológicas oriundas da Revolução Industrial são responsáveis pela formação de um novo modelo jurídico, o Estado de Direito, cujo paradigma é representado pela presença de uma estrutura estatal burocrática. Max Weber se dedica a explicar esta burocratização que atinge o direito na Modernidade e aponta a ordem jurídica como necessária para garantir-se ao direito positivo sua aplicabilidade no meio social através dos instrumentos coativos do Estado[1]. A relação entre este último, a burocracia e o direito reforça a marca da racionalidade moderna presente, notadamente, nos países ocidentais.

Indica também o fortalecimento do princípio do direito único, o monismo. Por controlar a estrutura burocrática e, conseqüentemente, os mecanismos de coação da sociedade, o Estado Moderno detém o monopólio do uso da força – tratado por Bobbio como processo de monopolização da produção jurídica[2]. Dessa forma, ele exerce seu poder sobre os indivíduos e sobre as instituições da sociedade para assegurar a paz e a segurança esperadas pela coletividade. E o faz de modo racionalizado, objetivo e impessoal. Estas características garantiram ao modelo estatal monista uma superioridade sobre as estruturas anteriores, consideradas menos evoluídas pelos intelectuais europeus dos séculos XVIII e XIX por conferirem atribuições especiais às camadas mais próximas ao rei.

O Estado de Direito teria por missão, portanto, erradicar as causas das desigualdades sociais existentes a partir da equiparação legal de todos os cidadãos, fato que se comprova pela Declaração dos direitos do homem e do cidadão, na França. Max Weber denomina essa nova modalidade de uso do poder pelo Estado de dominação legítima racional-legal. No século XIX, especialmente, esta descrição corresponde ao Estado Liberal burguês que aparece com a derrocada do Ancien Régime. Assim, o monismo era a marca distintiva do Estado europeu e se propagou para inúmeros outros países, em razão das influências que a cultura francesa exerceu sobre outras partes do mundo. O direito, nesse contexto, somente poderia ser legítimo caso sua aplicação estivesse subordinada à estrutura burocrática do Estado e à sua aplicação pelos especialistas.

Todavia, vários fenômenos sociais relevantes no século XX provocaram uma radical transformação desse paradigma do Estado de Direito monista, conduzindo à reflexão dos juristas e da sociedade sobre a eficácia desse modelo liberal[3]. Conquanto fosse assegurada a todos a igualdade formal, na prática os indivíduos não se viam protegidos pelo Estado. A posição econômica de uma das partes em um processo, quando fosse muito superior a da outra, poderia intervir em uma demanda no tocante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, dificultando, assim, o recebimento da prestação jurisdicional. E a utilização de especialistas nas tarefas burocráticas estatais se, por um lado garantia a qualidade do serviço administrativo prestado, por outro exigia do usuário o conhecimento de um linguajar próprio e técnico, não raro inalcançável pela população em geral.

Constata-se que ao Estado não era atribuída nenhuma função social como hoje se faz. As partes demandantes ou quaisquer outros cidadãos que dele necessitassem recorriam ao Poder Público em desigualdade real de condições. Foi somente depois do acontecimento das duas Guerras Mundiais do séc. XX que o debate acerca de direitos mais amplos e de um Direito mais efetivo teve início. No Estado Liberal ocorreu a defesa dos direitos individuais, especialmente quando este entra em crise frente ao socialismo. Com a ascensão do Estado do Bem Estar Social, no pós-guerra, a sociedade mundial revê o conteúdo do termo cidadania e tende a ampliá-lo gradativamente até atingir as minorias excluídas. Ao longo do século XX, as manifestações pelo respeito à dignidade humana despertaram diferentes segmentos da sociedade para a luta por direitos coletivos e, posteriormente, difusos[4].

Nesse novo cenário jurídico, o Estado se volta para a garantia de padrões mínimos de vida para sua população. Educação, saneamento e acesso à justiça passam a fazer parte da agenda estatal. Uma nova realidade se forma em decorrência das grandes desigualdades geradas pela sociedade industrial e, nesse sentido, aponta-se também o desgastante processo de industrialização socialista, na verdade inspirado no padrão de elevada produtividade do capitalismo. A questão central fugia ao campo econômico para se concentrar no jurídico: a sociedade precisava buscar modelos legais mais eqüitativos, hábeis o suficiente para permitir a aplicação isonômica das normas sobre os cidadãos.

Nas décadas de sessenta e setenta se acirram as discussões a respeito dos denominados sistemas plurais extra-estatais e a sua relação conflitante com o ordenamento estatal. Excluídos do acesso à justiça formal, vários grupos sociais estabelecem uma organização própria, não raro totalmente desvinculada do direito positivo existente. É perceptível desse período em diante a existência de múltiplos sistemas de normas dentro de uma mesma sociedade e a tolerância estatal a este convívio que muitas vezes ocorre. Conforme Merry assevera em seu texto, o pluralismo jurídico é o tema central na reconceituação da relação entre direito e sociedade[5].

O fato é que estes sistemas plurais não oficiais surgem e impõe suas normas a uma parcela da população do Estado que aceita o domínio dessas leis. Diversos sujeitos sociais novos aparecem e estabelecem um diálogo de semi-autonomia em relação ao ordenamento jurídico oficial. O conceito de campo social semi-autônomo é bem explorado por Sally Falk Moore. A autora o define como um fenômeno pelo qual um sistema legal externo penetra o campo interno, mas não o domina; existe espaço para resistência e autonomia[6]. Como não são reconhecidos pelo Estado, nem têm suas atividades regulamentadas pela norma constitucional e infra, constróem um direito próprio. Embora muitos deles sejam tendentes a procurar sua inclusão no sistema oficial em certos momentos, são também um campo social que goza de certa paraestatalidade. Dentro do domínio macro de um sistema formal de maior amplitude, o direito extra-estatal tem representado a força dos microssistemas jurídicos informais.

  1. O conceito de pluralismo jurídico

Assim, o pluralismo jurídico consiste em um conjunto de diferentes sistematizações, sob a forma plural, que coexistem em um mesmo espaço social e período histórico, nos quais se encontram presentes o direito estatal e também manifestações não oficiais de ordenação legal. Francis Snyder menciona que os sistemas plurais são parte do mesmo sistema, cada qual em um contexto particular, comumente interligados pelos mesmos microprocessos sociais[7]. Segundo esse autor, pode-se começar os estudos em pesquisa sócio-legal a partir da premissa da presença de sistemas jurídicos distintos, classificados por ele em dois modelos explicativos.

O primeiro delimita como objeto de análise as sociedades pós-coloniais, cuja dinâmica permitiria distinguir mais claramente os sistemas plurais. O pluralismo jurídico clássico ou colonial predominou até meados do séc. XIX. Em uma relação de subordinação, eram vigentes, ao mesmo tempo, dois sistemas distintos, o da metrópole e o colonial. Isso ocorria em razão das dificuldades do poder metropolitano em controlar devidamente as atividades da colônia e em regulamentar as situações novas que nesta última se desenvolviam, especialmente devido às distâncias geográficas. No Brasil, verbi gratia, simultaneamente às Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas – legislação portuguesa aplicada às colônias de Portugal – podiam ser encontrados ainda estatutos redigidos pelo poder local e normas costumeiras para resolver questões peculiares ao governo e à sociedade colonial. Merry nos diz que o pluralismo não descreve um tipo de sociedade, mas é uma condição encontrada em maior ou menor extensão em muitas sociedades, com contínuas variações entre aquelas que são mais e aquelas que são menos plurais[8].

Tendo em vista tal assertiva, convém apresentar o segundo modelo de pluralismo jurídico: pluralismo novo ou industrial. Este se tornou mais presente a partir do último século dada a existência das complexas redes sociais que se formaram nas sociedades urbanas pós-modernas e fizeram com que o modelo clássico fosse ultrapassado. Não que ele haja perdido sua importância fundamental para o estudo da sociologia jurídica. Mas, se no pluralismo clássico os dois sistemas ainda podiam ser nitidamente dicotomizados, com o alvorecer do novo pluralismo essa distinção já não é tão clara, uma vez que há um maior número de sujeitos atuando. Na sociedade industrial, a relação entre o direito estatal e o direito extra-estatal não é de subordinação. Há uma coexistência entre os sistemas distintos de Direito. Existem diversos grupos da sociedade construindo o Direito no seu dia a dia que, ao final, terminam por interferir uns nos outros, bem como na dinâmica do direito positivo do Estado, tais como os movimentos sociais – Movimento dos Sem Terra (MST), Movimento Pró-moradia – e os grupos minoritários – homossexuais, portadores de necessidades especiais, portadores do vírus HIV. Nas palavras de Sally Engel Merry, o novo pluralismo jurídico nos conduz a questões relativas ao efeito da lei sobre a sociedade, ou ainda, o efeito da sociedade sobre a lei com o intuito de conceituar uma relação mais complexa e interativa entre formas oficiais e não oficiais de sistematização.

Em um de seus trabalhos mais famosos, The law of the opressed: the construction and reproduction of legality in Pasargada, Boaventura de Sousa Santos retrata esse caráter próprio do novo pluralismo jurídico ao pesquisar a relação entre o que o autor denomina de “lei da favela” e “lei do asfalto”. Nesse estudo, Santos se dedica a explicar a normatização que ocorre dentro de uma favela carioca sobre os mais variados assuntos do cotidiano daquelas pessoas. Aponta, ainda, o papel central do líder comunitário ao ser o intermediador entre esses dois mundos contidos na mesma cidade. Haveria, em ambos os casos, um conjunto de leis conhecidas e obedecidas pelo grupo. Na favela, foram encontradas normas próprias formuladas dentro de uma realidade à parte do contexto do asfalto, este vinculado ao direito positivo do Estado.

É possível a coexistência entre eles, como acontece nos casos de pluralismo jurídico novo, embora nem sempre seja de modo pacífico. Essa relação proposta por Santos e Merry – além de outros autores – permite se inferir o princípio de que a convivência entre os ordenamentos formal e informal transcorre, realmente, através de uma relação dialética, na qual as estruturas alternativas interagem com o sistema maior no qual se inserem, sem se ocuparem com transformações estruturais. Mas, tanto o sistema alternativo quanto o sistema oficial são vulneráveis a reformulações.

A semi-autonomia do campo informal reside no fato de não pertencer à rígida organização do sistema oficial. Da necessidade de coexistência em uma mesma sociedade, partilhada por diferentes grupos, surge o processo de interação que reconstrói, a cada período de tempo, leis estatais e leis particulares. A fragmentariedade da sociedade pós-moderna turva o ambiente social, à medida que nele insere um conjunto maior de elementos humanos. Já não se pode definir dualmente entre dois pólos, colonizador e colonizado. A pesquisa sobre o novo pluralismo jurídico se concretiza em uma sociedade composta de segmentos diversos em um mesmo contexto, cada um deles representando interesses muito distintos e que se opõe, não raro, ao interesse defendido pela lei do Estado. As demandas desses grupos frente ao Poder Público, se precariamente atendidas por este, aceleram o processo de resposta por meio do atendimento informal desses pedidos – autoridades paralelas, como os traficantes.

Não se pode, somente por isso, afirmar que haja alguma inépcia do Estado, ou definir o sistema informal como responsável por preencher lacunas da lei oficial. Ele não possui esta função, porém representa uma outra via para solucionar conflitos, largamente utilizada por alguns segmentos sociais. O sistema extra-estatal utiliza uma estratégia de resolução de conflitos diferente do sistema oficial. Santos denomina esses métodos de “desvios”, exatamente por corresponderem a soluções informais que visam a não utilização do sistema legal, na maioria das vezes. E para explicar esse fenômeno da extra-estatalidade, pretende-se oferecer uma classificação para os grupos de Direito informal.

I – Extra-estatalidade positiva

Conquanto permaneçam inseridos dentro do sistema macrolegal, esses microssistemas sociais consistem em um direito próprio e legítimo do grupo que o formulou. Sua legitimidade advém do seu reconhecimento pelo grupo que formula as regras, como também do Estado, que autoriza a ação legislativa desse segmento social. São exemplos de direito extra-estatal positivo as convenções de condomínio, os regimes disciplinares de associações profissionais e os códigos de conduta de clubes. Muito embora esses conjuntos de regras não tenham sua origem no Poder Legislativo estatal e se destinem a regular situações internas a essas coletividades, são elaborados em consonância com o que preceitua o sistema jurídico formal, correspondendo à dominação legítima racional-legal realizada pelo Estado de Direito, como menciona Max Weber.

II – Extra-estatalidade não negativa

Ainda que se encontrem normas informais reconhecidas e autorizadas pelo sistema oficial vigente, no entanto, certas questões são resolvidas realmente em sistemas estranhos à estrutura burocrática do Estado. Para dar fim a discussões entre vizinhos ou organizar minorias para lutar por direitos é comum a atuação não oficial de lideranças populares. É o caso do líder comunitário e dos movimentos organizados em várias frentes dos direitos humanos, cujas atividades se situam no campo da informalidade. Segundo Santos, para o morador comum da favela, o líder comunitário é uma pessoa que conhece os caminhos da cidade, ou tem o poder de prejudicar ou de beneficiar o morador, ou possui algum conhecimento específico[9].

Esses grupos criam um conjunto específico de normas para a sua organização, chefiados por algum de seus integrantes que detenha maior conhecimento. Como leciona Cárcova, dessa forma evitam a anomia de sua pequena “sociedade particular” – a ausência de normas e princípios descrita por Émile Durkheim –, mantendo a coesão essencial à sua sobrevivência no meio social macro[10]. Apesar de criarem normas sem a permissão do Estado, o reconhecimento destas pelo grupo, que as obedece e aceita suas sanções, confere-lhes legitimidade interna. Portanto, nesse espaço social os dois sistemas jurídicos são utilizáveis: a) o direito legítimo racional-legal do Estado, que abrange todo o seu território, inclusive o espaço extra-estatal; b) o direito internamente legítimo, porém não oficial, formulado pelos membros daquele microssistema.

III – Extra-estatalidade negativa

Contudo, alguns grupos exercem um controle violento sobre as comunidades, como no caso do tráfico de drogas, e sobre outros segmentos sociais. O mesmo ocorre no exercício de um “poder paralelo” dentro das prisões, como o Comando Vermelho, por exemplo. Existe, nestes casos, um conjunto de normas próprias dessas facções coexistente com o direito oficial, mas cujo sistema não é considerado legítimo. Ressalva-se que, embora possa haver um esboço de reconhecimento interno da autoridade dessas normas pelos integrantes desses grupos, está ausente qualquer legitimidade, visto que o poder aqui se assegura pelo uso de ameaças e violência. De modo diferente da extra-estatalidade não negativa, aqui os indivíduos não se sujeitam espontaneamente à obediências das regras, posto que não foram por eles também acordadas. São reprimidos e impedidos de recorrerem ao direito estatal. Ao contrário do que ocorre na extra-estatalidade não negativa, esta via de acesso é vedada e percebida como uma traição do grupo.

  1. A legitimidade (ou não) dos sistemas plurais

Considerando-se o exposto nos itens I, II e III do tópico anterior, podem ser formuladas algumas assertivas acerca da legitimidade, sob a ótica do pluralismo jurídico. Primeiramente, ela decorre do reconhecimento de que o direito, em sua concepção neopositivista, possui como estrutura autorizada pela sociedade para exercer a justiça. De acordo com os neopositivistas, como Dworkin, o Direito é a norma escrita, mas também toda construção normativa que se origina na sociedade. Esta é a fonte de sua legitimidade[11]. Em segundo lugar, a legitimidade, em seu enfoque social, admite como válidas as normas aceitas pelo grupo, não importando sua origem – o que explica alguns indivíduos obedecerem, simultaneamente, as leis do Estado e o código de conduta comunitário. Em terceiro, ela não mais está adstrita ao conceito de legalidade dos doutrinadores modernos da fase liberal, podendo haver o reconhecimento de normas não elaboradas pelo poder estatal.

Do ponto de vista formal, a legitimidade representa a atuação do Poder Público em conformidade com os anseios da sociedade, bem como especifica o processo de transformação necessário aos mecanismos do Estado, quando já não mais atenderem às demandas sociais. Através de instrumentos burocráticos mais adequados, garantir-se-á o verdadeiro exercício da democracia pelos cidadãos, pois o maior acesso ao Poder Judiciário, aliado à confiabilidade no resultado da prestação da justiça, reforçaria o modelo oficial de aplicação do Direito. Substitui-se a concepção advinda de um modelo jurídico monista, em que há concentração de atribuições nas mãos do Estado, por outra que exige a participação da sociedade no processo de construção das normas jurídicas, de modo a reconhecê-las e, assim, atribuir-lhes legitimidade.

Contudo, tal como o Estado autoritário carece de legitimidade, por não contar com o apoio e reconhecimento de suas instituições pelo povo a ele submetido, da mesma forma não se admite o abuso daqueles que se invistam em posição de autoridade nos sistemas plurais pela violência. O líder comunitário, o presidente da associação, a liderança do movimento social são as autoridades responsáveis pela aplicação das normas do sistema que integram. Essas regras de conduta, a princípio, são discutidas com os demais membros do grupo e aceitas, senão por todos, pela sua maioria. Destarte, ao seu poder se confere representatividade. Ainda, se querem que seus ditames sejam obedecidos, precisam que esse conjunto normativo elaborado seja reconhecido como o sistema jurídico pretendido pelo todo. Isso confere exigibilidade a tais normas e autoriza a punição do seu descumprimento. Cada integrante conhece a sanção para a desobediência da regra. Essas pessoas legitimam, assim, sua própria configuração social: organização, divisão de tarefas, prerrogativas, deveres, autoridades.

Em um sistema negativo, não se confere legitimidade às suas normas, posto que não há nenhuma dessas etapas de reconhecimento. Os líderes se impõem pela força, não pela aceitação dos demais membros do grupo. As normas, elaboradas e modificadas pelos integrantes mais fortes, são destinadas a atender suas necessidades momentâneas, beneficiando uma pequena elite. Não há intenção de consolidar uma unidade ou identidade coletiva, mas simplesmente de submeter a maioria, pela imposição de duras sanções.

Por isso, se a legitimidade do sistema formal é concedida pela submissão dos cidadãos ao ordenamento jurídico em vigor, também se reconhece a legitimidade das normas do sistema informal, enquanto voluntariamente seguidas pelos membros do microssistema ao qual elas se aplicam. De outro lado, tanto no modelo oficial, quanto no extra-oficial, não há legitimidade quando o que se tem são regimes autoritários de poder. Na realidade, a grande distinção, atualmente, entre os sistemas plurais e o direito estatal é o alcance do que é considerado legítimo. Se ao sistema formal se reconhece uma extensão ampla de reconhecimento de sua autoridade jurídica – todo o território no qual o Estado de Direito exerce seu poder –, ao sistema informal se concede legitimidade de amplitude local, pois é restrita ao segmento social a que se destinam as normas.

  1. Sobre a inclusão social

A discussão que hoje se faz, portanto, é saber-se quais os limites para a atuação do direito extra-estatal não negativo frente ao sistema oficial de normas, com vistas à sua inclusão social e, como o Estado pode facilitar o acesso à justiça para que esses grupos paraestatais atinjam um grau maior de cidadania. As duas outras modalidades são de fácil solução: a primeira, positiva, já está inserida no contexto formal do Direito; a segunda, negativa, é diretamente proibida e combatida pelo Estado, como também não persegue sua integração social ao restante da sociedade.

Quanto ao conjunto de normas construídas pelos diversos movimentos sociais da sociedade, algumas questões de extrema relevância exigem análise pelos juristas. Inicialmente, estes grupos se encontram em uma região de legitimidade fronteiriça. Ainda que se reconheça a aplicação das regras criadas internamente e existam intermediários que tentem uma aproximação com o direito oficial, não deixam de existir atritos com a sociedade sob a égide do direito formal, à medida em que se confrontam com as normas desta última. Enquanto um indivíduo pode, simultaneamente, apelar para suas normas grupais e para as de cunho estatal, nada obsta a existência daquelas. Todavia, se esses dois diferentes cenários apresentam ordens distintas e o indivíduo opta pela norma do grupo, surge um conflito frente ao Estado. E isto acontece com imensa freqüência em nossa sociedade.

Em segundo lugar, as dificuldades no acesso à justiça têm gerado também inúmeras situações em que o próprio Poder Público cede espaço para a atuação dos mecanismos informais, seja por falta de quadros, seja por não dispor de legislação mais adequada à celeridade do processo judicial. O problema aparece em situações nas quais, ao invés de realizá-lo por meio de mecanismos mais simples de atuação estatal com o emprego da participação da sociedade civil – como as Juntas de Conciliação – ele se omite, deixando residualmente seu poder de decisão, por exemplo, ao líder comunitário.

A interação entre os âmbitos oficial e não oficial, como nos mostraram Santos e Merry, necessita ser implementada por dialética, para que sejam evitados os riscos derivados de uma omissão estatal. Mesmo porque, não é esta a postura que esperam esses grupos excluídos. Todo o empenho de segmentos como Movimento Negro, moradores de vilas e favelas, população de rua e catadores de papel, v.g., pretende, ao final, obter do Estado de Direito a sua inclusão no corpo formal da sociedade: “O direito legítimo é indício de uma comunidade política ativa, a ausência de legitimidade tecniciza o Direito e afasta as pessoas do exercício da cidadania.”[12]

Esta é a seara do defensor da ordem pública, mas também dos direitos subjetivos de cada cidadão. A presença de múltiplos conjuntos de normas em nossa sociedade urbana e industrializada é inegável. Os organismos oficiais e a própria população são vizinhos de uma realidade que vive “paralela”, mas com o nosso conhecimento de sua existência. Em razão disso, o operador do Direito deve estar apto a promover a necessária interação entre o direito estatal e o direito extra-estatal, com vistas ao bem viver social, assim atuando como um instrumento de integração dos grupos excluídos juntamente à ordem jurídica vigente. A construção dos novos mecanismos jurídicos acompanha as transformações sociais e, dessa forma, seja como professor nos cursos jurídicos, defensor, advogado, promotor, juiz – e mesmo em outras atividades nas quais o conhecimento jurídico está presente – o jurista de agora e para os próximos anos deve ser um profissional dialético.

  1. O tratamento constitucional do pluralismo jurídico

Aqui há de se discorrer a respeito do que Canotilho ensina como a complexidade e heterogeneidade do ordenamento jurídico atual[13]. A existência de sistemas plurais é um fato indiscutível e mundial na virada do século, não apenas no âmbito interno de um Estado como acima se referiu, mas hodiernamente alcança também as comunidades internacionais, tais como a União Européia, em que se estende este conceito à pluralidade de constituições no ambiente comunitário ou interconstitucionalidade[14].

O que o autor menciona é a necessidade atual do jurista constitucional de elaborar novos modelos normativos cuja estrutura não se forme unilateralmente e de cima para baixo. Para delinear o quadro moral e racional de sua Constituição, um Estado precisa considerar o pluralismo legal, interno e transnacional – este último tratado com maior ênfase pelo ilustre autor. Se a norma fundamental é o elemento unificador da realidade, deve estar aberta às suas transformações, de modo a incluir em seu bojo os novos direitos considerados legítimos pela sociedade, seja por grupos majoritários, ou minoritários – ciganos, curdos, imigrantes –, aos quais também se estende a proteção legal em um Estado Democrático de Direito.

A nova composição que as relações sociais assumem hoje exige das ciências humanas a transposição do ulterior paradigma do pensamento científico para uma perspectiva que permita a melhor inclusão do outro na vida social. Esse novo referencial teórico para as discussões a respeito da interação entre Direito e realidade humana recebeu de Santos a alcunha de paradigma da vida decente. Essa idéia fortaleceu no estudo sociológico do Direito a tese de que os fatos jurídicos devem equilibrar justiça com realidade em um contexto histórico-social específico – assim mantendo a relação tridimensional fato, valor e norma.

Como resultado dessa mudança paradigmática, tanto a Sociologia quanto o Direito adquiriram novas propriedades úteis à pesquisa social e jurídica: a adoção da transdisciplinaridade e, o autoconhecimento dos ramos científicos – o conhecimento, agora, faz uma crítica de si mesmo. Esses recursos possibilitarão o estudo da realidade objetiva com as devidas considerações de valores, permitindo o alcance do ideal do justo em limites razoáveis, dentro do esperado pela sociedade. O novo paradigma é formado pelo rigor científico aliado à noção de mutabilidade, como bem assevera Canotilho[15].

Mas também considera a possibilidade de flexibilização da pesquisa, para que a norma jurídica não perca a sua eficácia social, sem o que não teria mais valor para a sociedade. Esta característica é de extrema importância no estudo do Direito atual, bem como para a Sociologia Jurídica frente aos sistemas plurais, um fenômeno social crescente nas sociedades industriais, notadamente aquelas em que as desigualdades sócio-econômicas são mais acirradas. Estes últimos possibilitam verificar-se se a estrutura burocrática estatal mantém sua habilidade de atender às demandas sociais, ou se uma auto-regulação por outros grupos da sociedade se fez necessária para efetivar o diálogo sobre o Direito.

Sabe-se que, hodiernamente, o sujeito não se restringe ao indivíduo ou a uma categoria específica. Notadamente com a ascendência dos direitos difusos, alcançou destaque a atuação dos sujeitos ou atores sociais coletivos, representando, entre outros, as organizações socialmente erigidas a partir de um processo autopoiético. Este termo, cunhado pelos cientistas chilenos Maturana e Valera, nos anos 70 do séc. XX foi inicialmente adotado por Niklas Luhmann para construir seu modelo teórico fundado na teoria dos sistemas sociais, especialmente em seu estudo sobre o subsistema social jurídico[16]. Indica a capacidade de auto-referência de um sistema social partindo de seus próprios elementos constituidores.

As normas constitucionais atualmente têm por fontes não apenas o estrito positivismo kelseniano, mas incorporam referências da própria realidade à qual elas se destinam. Assim, o sistema jurídico não se compõe mais apenas de normas puras, devendo incorporar os valores presentes no contexto ao seu redor, que também o integra. Dessa simbiose deriva sua capacidade de auto-regenerar-se à medida que a evolução histórico-social se impõe ao direito. A sociedade que está submissa às normas é também fonte do Direito que faz essas mesmas normas, como afirma a teoria integrativa de Dworkin[17]. A auto-referência é uma característica inevitável dos modelos constitucionais de hoje e, por essa sua capacidade nova, contribui para que o Estado se modernize no sentido de integrar as realidades múltiplas de seu cenário cultural.

J.J. Gomes Canotilho também estuda esse conceito de multiplicidade cultural no âmbito do direito constitucional, empregando-o para descrever a mudança no enfoque normativo das Constituições frente às inúmeras identidades coletivas que hoje se apresentam. Estas normas formais, agora, interagem com as auto-regulamentações desenvolvidas pelos novos sujeitos. Através dessa integração é que surge o novo paradigma do texto constitucional, visando torná-lo mais democrático, sem contudo abdicar de seu fundamento legal. O autor aponta a função de inclusividade multicultural como um fenômeno atual e que exige tratamento constitucional, em razão dessa nova nuance social, o pluralismo jurídico, definido como a “heterogeneidade de direitos dentro do mesmo campo social” [18].

A pluralidade de direitos – internamente ou em âmbito comunitário e internacional – aliada às normas positivas do Estado soberano, forma um cosmos normativo, cujo caráter peculiar impõe à Constituição o paradoxo da tolerância. O legislador constituinte deve manter o equilíbrio entre um pluralismo limitado pela ordem jurídica formal e, ao mesmo tempo, permitir a existência de um pluralismo compreensivo referente aos elementos auto-reguladores da sociedade e, destarte, assegurar um sistema constitucional pluralístico.

  1. As alterações introduzidas pela EC 45/2004

Tendo em vista os apontamentos feitos, faz-se iminente a análise da proposta apresentada no texto da Emenda Constitucional n.º 45 (EC 45/2004), de 08 de dezembro de 2004 de dinamizar a Justiça brasileira. Em resposta a esses anseios do cenário jurídico-constitucional, como também em atendimento às demandas da sociedade brasileira, esta Emenda apresenta alterações de relevo no texto da norma fundamental, tocantes ao facilitado acesso à justiça pelos seus usuários. Embora esta reforma parcial do Poder Judiciário não solucione amplamente os problemas pertinentes à pouca acessibilidade, conduz o sistema jurídico formal a um perfil mais democrático. Destacam-se, neste texto, três reformas introduzidas pela EC 45/2004, tendo em vista a possibilidade de oferecerem algumas contribuições relevantes para a integração de grupos excluídos ao sistema jurídico oficial.

I – Autonomia da Defensoria Pública

Art. 134. …………………………………………………………

  • 1.º (antigo parágrafo único)…………………………..
  • 2.º Às Defensorias Públicas Estaduais serão asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º. (Constituição Federal de 1988)

O art. 1.º da EC 45/2004 implementou uma série de alterações substanciais no texto constitucional relativo à organização do Poder Judiciário no Brasil. Além da criação dos órgãos de controle externo deste poder do Estado – Conselho Nacional de Justiça e Conselho do Ministério Público – a emenda atribuiu um novo status político-jurídico às Defensorias Públicas, como se observa na nova redação dada ao art. 134, da Constituição Federal de 1988. É relevante dizer, ainda, sobre a indicação de respeito ao federalismo que este novo parágrafo introduz no texto constitucional ao contemplar a competência das Defensorias estaduais para elaborarem sua proposta orçamentária, como dispõe a modificação inserida no art. 168 da norma fundamental.

Sendo a Defensoria considerada um mecanismo essencial na prestação jurisdicional no âmbito do Estado Democrático de Direito, sua posição na estrutura organizacional do Poder Judiciário não poderia mais ser inferior àquela em que se encontravam outros órgãos jurisdicionais de defesa dos direitos e da ordem pública. Se a assistência jurídica é uma obrigação do Poder Público em relação aos seus cidadãos “que comprovarem insuficiência de recursos”, como previsto no art. 5.º, LXXIV, da mesma Constituição, não se poderia admitir que o mais importante instrumento judiciário para a consecução dessa finalidade social do Estado permanecesse atado à sua falta de autonomia funcional.

A fundamentalidade desse direito do indivíduo a uma defesa legal deve ser respeitada e assegurada pela norma constitucional, tal como ora acontece. A mera menção dessa prerrogativa, sem a sua instrumentalização adequada, impede o acesso à justiça de inúmeros cidadãos, os quais terminam por recorrer a “organismos” não oficiais e, também, nem sempre mais justos. O indivíduo fica à mercê de soluções apresentadas pelos sistemas semi-autônomos, cujo resultado tanto pode ser uma tranqüila mediação realizada pelo líder da comunidade, como a intervenção violenta de um traficante. A ausência de uma burocracia – em seu sentido original de técnica mais adequada, com impessoalidade, conforme aduzido por Weber – compromete a efetiva aplicação da justiça na sociedade.

II – Descentralização dos tribunais estaduais

Art. 125. …………………………………………………………

  • 6.º O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras Regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
  • 7.º O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (Constituição Federal de 1988)

Outra medida significativa adotada pelo texto de reforma é, sem dúvida, a descentralização das atividades jurisdicionais. Essa medida favorece os cidadãos que, em razão das distâncias e da falta de recursos, ficavam impossibilitados de acessar os tribunais. Essa modificação indicada pela emenda à Constituição Federal – art. 1.º, EC 45/2004 – indica o caráter urgente da democratização da prestação jurisdicional. Exemplo de sua grande contribuição, quando vier a ser regulamentada, será a liberdade do indivíduo – seu direito fundamental – de recorrer ao órgão próprio do Estado, ainda que isolado em um meio rural, ao contrário da prática “coronelista” ou de “painhos” que remanesce em diversos lugares.

É claro, não basta a reforma da Constituição e a regulamentação da legislação infraconstitucional para que uma transformação social tão grande se implemente. Todavia, em sua relação de reciprocidade – ou reflexividade, nas palavras de Canotilho – com a sociedade, o Estado precisa ser um importante aliado na tentativa de adequação do binômio norma-eficácia social. E esta eficácia social das normas jurídicas, muitas vezes, vê-se obstruída por fatores estruturais que dificultam ao Poder Judiciário alcançar plenamente os cidadãos[19]. A viabilidade da prestação jurisdicional por meio de Câmaras Regionais e da justiça itinerante, como proposto, alarga a possibilidade de acesso à justiça das populações geográfica e socialmente distantes.

Há de se ressalvar, ainda, que os Tribunais Regionais do Trabalho passarão por esse processo de descentralização de suas atividades rumo às comarcas mais desassistidas (art. 115, §1.º e § 2.º, CF/1988). Neste caso, menciona-se ainda a previsão legal da criação de varas especializadas em questões agrícolas, que se alia à democratização da Justiça do Trabalho em apoio aos milhares de trabalhadores rurais, meeiros e arrendatários que laboram nos interiores dos estados brasileiros (art. 126, CF/1988). Também a Justiça Federal poderá funcionar descentralizadamente, por meio das Câmaras Regionais e adotando a justiça itinerante, para melhor permitir a acessibilidade dos cidadãos ao exercício de seus direitos (art. 107, § 2.º e § 3.º, Constituição Federal de 1988).

III – Celeridade dos processos

Art. 5.º …………………………………………………………

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Constituição Federal de 1988)

Por fim, destaca-se neste artigo, a previsão legal da celeridade processual, cuja inclusão no texto constitucional assegura ao cidadão em litígio a razoável espera por uma decisão judicial. Essa razoabilidade é imprescindível, uma vez que o delongamento de algumas questões poderá afetar irremediavelmente as partes. O art. 7.º da Emenda Constitucional n.º 45, de 08 de dezembro de 2004, estabeleceu o prazo de cento e oitenta dias para que o Congresso Nacional regulamentasse as modificações incluídas na Constituição Federal, com o intuito de “tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere a prestação jurisdicional”. Este prazo foi dilatado pelo Requerimento n.º 26, aprovado em reunião plenária do Congresso Nacional, em 10 de novembro de 2005. No relatório da Comissão Mista formada para regulamentar as medidas aventadas pela EC 45/2004, apresentado em 13 de dezembro de 2005, foram encaminhadas ao Congresso Nacional algumas iniciativas que viabilizassem a Reforma do Judiciário, como o combate ao nepotismo e o início da reforma do Código de Processo Civil, implementada, entre outras, pelas leis 11.276, 11.277 e 11.208, todas de 2006. Outras propostas se encontram em tramitação no Congresso Nacional.

A razoabilidade dos prazos processuais é fortalecida nas alterações do texto constitucional, primeiramente, com a adição do inciso LXXVIII junto ao art. 5.º da Constituição Federal de 1988. Este artigo, como conhecido, oferece tratamento legal aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e é de suma importância para a ordem jurídica democrática. Outra medida de mérito adotada é a determinação de que o juiz de direito cumpra efetivamente o prazo legal a ele imputado, evitando assim causar o perecimento do direito de alguma das partes por negligência do aplicador da lei (art. 93, II, e, CF/1988). Tais medidas são essenciais para reafirmar a legitimidade do sistema jurídico estatal perante a sociedade e representam uma tentativa válida de diminuir a influência dos mecanismos extra-oficiais de apaziguamento de litígios. Este novo instrumental jurídico proposto por estas etapas da reforma do Poder Judiciário brasileiro ajuda a compor uma ordem legal estatal aberta aos usuários da justiça e, em razão desse mesmo fator, possibilita o seu maior acesso ao Direito formal.

  1. A acessibilidade como garantia da eficácia social do Direito

São os problemas no alcance das normas e de sua aplicação efetiva que proporcionam o surgimento de sistemas plurais, normalmente mais coordenados com as peculiaridades culturais dos segmentos que os elaboram. Segundo Donald Black, sociólogo norte-americano, a dinâmica da vida social deve ser representada por uma nova formulação dos métodos de estudo dos fatos sócio-jurídicos, que forneça o necessário contato com a realidade social. Black afirma que há, nas sociedades industriais, uma “distância relacional” entre os indivíduos que se encontram no centro das decisões e aqueles que se situam na periferia do sistema, a qual é provocada não apenas por questões econômicas, mas também de natureza cultural[20]. E esse “afastamento” seria o motivador da opção, pelo litigante, por formas de controle social mais próximas do seu contexto. Essa “intimidade” com as normas pertencentes ao seu meio cultural, confere a tais regras de comportamento um grau de confiabilidade maior, razão de sua procura, ao invés do sistema oficial. Isto se reflete diretamente sobre a eficácia social das normas jurídicas. Embora vigentes, não há como se exigir o cumprimento de uma norma totalmente desvinculada do sistema de valores de uma dada sociedade. A desvinculação do contexto histórico-social resulta em anormalidade e desrespeita os valores humanos hodiernamente defendidos relativamente à dignidade da pessoa humana.

Assim, o diálogo entre a Constituição e a sociedade, sem dúvida, há de ser reflexivo, como leciona Canotilho. Nele se devem empreender atividades que promovam a interface entre o ambiente cultural do destinatário da norma e o sistema jurídico formal. Dessa forma, a necessária burocracia de funcionamento do modelo estatal de Direito não se tornaria um entrave ao exercício dos direitos fundamentais. Do contrário, ter-se-á um conjunto de funções intrincadas, cujos resultados já não correspondam aos anseios dos cidadãos. A acessibilidade aos instrumentos de justiça assegura à sociedade a força da autoridade do Estado de Direito para promover a paz social e a segurança jurídica. Sem essa confiança, os usuários do sistema legal afastam-se dos mecanismos mais complexos e aproximam-se daqueles cuja simplicidade lhes permita compreender o sentido da norma aplicada. As pessoas às quais a norma jurídica se dirige precisam se reconhecer no modelo de organização que lhes limita a conduta, ou inevitavelmente e, mesmo contra a “lei formal”, construirão um sistema próprio mais adequado às suas necessidades diárias.

Essa preocupação com a acessibilidade é ainda mais séria, se considerarmos os movimentos sociais de luta por direitos humanos – extra-estatalidade não negativa. O diálogo que pretendem com o sistema estatal, depende de uma proposta realmente integradora entre comunidade e Estado. O reconhecimento pelo Poder Público dessas identidades coletivas é primordial para a reformulação do ordenamento jurídico, conforme seu novo fundamento constitucional: pluralista, inclusivo e democrático[21]. O estudo do pluralismo jurídico, portanto, não relega nem reduz o modelo de Estado de Direito. Entretanto, a análise sociológica da realidade possibilita a reconceituação dos sujeitos constitucionais e a interpretação mais aberta da Constituição, estendendo a tutela jurisdicional aos diversos setores da sociedade que, por razões econômicas ou culturais, sentem-se dela excluídos. A organização desses grupos demonstra sua intenção de inserir-se em um contexto jurídico responsável pela harmonização de conflitos e por oferecer segurança. Estes indivíduos não esperam simplesmente pela sua inclusão. Desde já, eles próprios constróem sua cidadania, à medida que desenvolvem suas lutas e elaboram sistemas normativos próprios que assegurem sua coesão social. E é a partir dessa perspectiva específica de julgamento, que dialogam com o Estado.

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[1] WEBER, Max. Ordem Jurídica e ordem econômica, direito estatal e extra-estatal. In: SOUTO, Cláudio, FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito. 2. ed. São Paulo: Pioneira Thomson, 2002. p. 121.

[2] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995, p. 27.

[3] SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 107-129

[4] BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional – Fundamentos teóricos. v. 1. São Paulo: Manole, 2005, p. 49-56.

[5] MERRY, Sally Engle. Legal pluralism. In: Law & Society Review, v. 22, n. 5, 1988. p. 869.

[6] Idem, Ibidem, p. 878.

[7] Idem, Ibidem, p. 873.

[8] Idem, Ibidem, p. 879.

[9] SANTOS, Boaventura de Sousa. The law of the opressed: the construction and reproduction of legality in Pasargada. In: Law & Society Review, n. 12, Outono de 1977. p. 118.

[10] CÁRCOVA, Carlos Maria. A opacidade do Direito. Trad. Edilson Alkmin Cunha. São Paulo: LTr, 1998, p. 59

[11] TORRENS, Haradja Leite. Hermenêutica jurídica e paradigmas interpretativos: perspectivas e fundamentos de aplicação da teoria integrativa de Ronald Dworkin em face da ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004, p. 39.

[12] BITTAR, Eduardo C. B, ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 515.

[13] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6.ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2002, p. 1137.

[14] Idem, Ibidem, p. 1409.

[15] Idem, Ibidem, p. 1214.

[16] DOMINGUES, José Maurício. Teorias sociológicas no século XX. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2001, p. 51.

[17] TORRENS, Haradja Leite. Hermenêutica jurídica e paradigmas interpretativos: perspectivas e fundamentos de aplicação da teoria integrativa de Ronald Dworkin em face da ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004, p. 59-61.

[18] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6.ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2002, p. 1431; 1436.

[19] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 89-93.

[20] BLACK, Donald. The behaviour of law. New York: Academic Press, 1980, p. 63.

[21] BALDI, César Augusto (org.). Direitos Humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 604

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