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Os novos rumos do Direito Penal: uma perspectiva para além da modernidade

Artigo originalmente publicado no site TRINOLEX (http://www.trinolex.com), sob o título “Os novos rumos do direito penal”

Fátima Ferreira P. dos Santos – Bacharel em Direito, pesquisadora, mestranda em Direito e professora na disciplina de Direito Tributário e professora assistente na disciplina de Prática Processual Penal, do UNIVEM – Centro Universitário Eurípides de Marilia, da Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha.

E-mail: fatuma@uol.com.br

Resumo: o trabalho trata do estudo do Direito Penal sob o enfoque da modernidade: suas heranças ao longo do desenvolvimento da humanidade, suas crises e a quebra com o paradigma do tradicional modelo de interferência punitiva estatal e as novas perspectivas apontadas pelos estudiosos das ciências criminais. Além das perspectivas aventadas pela chamada pós-modernidade: do abolicionismo penal à aplicação mínima do Direito Penal e ainda as incertezas configuradas desses novos rumos.

Palavras-chave: Direito Penal, paradigma, abolicionismo penal, minimalismo penal, modernidade e pós-modernidade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Um novo paradigma para o Direito Penal; 3. Conclusão; 4. Referências bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

O trabalho trata ao estudo do Direito Penal, suas crises essenciais e da quebra com o paradigma tradicional, tão bem enfocado pela modernidade. Desde a eliminação das penas cruéis reveladas por Verri (1992) e por Foucault (2004), até as medidas mais radicais como o abolicionismo penal – ou ainda, as mais sensatas, do ponto de vista da nossa realidade atual, que é a aplicação mínima do Direito Penal – muito tem que ser feito.

As novas perspectivas apontadas pelos estudiosos das ciências criminais, como Baratta (2002) e as críticas levantadas por Nilo Batista (2002) quanto ao Direito Penal brasileiro nos remete a seguinte reflexão: a quem serve o Direito, em especial o Direito Penal, a que classe social ele se impõe e que tipo de Estado se tem a partir das medidas punitivas adotadas pelo mesmo?

É sabido que os paradigmas que nortearam e ainda norteiam o Direito Penal, desde o Iluminismo até os dias atuais, têm falhado em seus propósitos. Mormente quando se trata da aplicação da pena privativa de liberdade, como meio quase que exclusivo de punição dos infratores das normas impostas pelo Direito.

Para Alain Touraine (1995), a afirmação da modernidade, com o uso da razão, sob a legação de que o homem é aquilo que ele faz de si mesmo, não trouxe as grandes transformações anunciadas: o avanço progressivo para a abundância, à liberdade e à felicidade. E isso se refletiu diretamente no contexto social, político e econômico subseqüente.

A racionalidade com a qual a modernidade tanto se preocupou trouxe um traço ainda mais marcante: a transformação do homem em seu próprio escravo, o uso do poder do capital para submissão racional da produção e do mercado como forma de dominação. A própria instituição do capitalismo que não teria efetivamente se desenvolvido sem o uso da razão.

Neste aspecto, indicamos a necessidade de mudanças no Direito, e em nosso caso, no Direito Penal. Mudanças que nos conduzam a novos paradigmas e que, ao contrário do que tem ocorrido, permita-nos visualizar a solução dos problemas que assolam a sociedade brasileira no tocante ao avanço da criminalidade.

Também nos preocupam as posições controversas adotadas pelo legislador que ora aponta para as medidas alternativas como forma de punição, acenando para a finalidade ressocializadora da pena, ora enaltece o Movimento de Lei e Ordem e endurece as leis penais, como possível solução dos problemas relativos à criminalidade. O que na prática tem se mostrado infrutífero quanto à diminuição dos crimes.

Em meio a toda essa discussão, fato é que o Direito continua mostrando a sua face dominadora, meramente punitiva, favorecendo aos donos do poder e revelando cada vez mais a velha critica social de que o Direito serve ao sistema e às ideologias dominantes.

Por fim, o texto trás uma análise suscinta do Direito Penal dentro dos espaços apontados pela modernidade e ressalta algumas perspectivas que podem ser aventadas para a pós-modernidade: novos rumos que possam servir de paradigma para a construção de uma nova realidade.

2. UM NOVO PARADIGMA PARA O DIREITO PENAL

Quando falamos de paradigma, no sentido exemplar, o nosso pensamento se remete não só a um tipo de modelo adotado em determinada área da ciência, mas também a possibilidade da existência de uma crise instalada e que necessita de superação para que possa sobrevir um novo padrão cientifico.

Ao surgirem desequilíbrios suficientemente capazes de demonstrar com clareza uma situação de crise, inicia-se, então, um período de mudanças, de transformações e de inovações no pensamento cientifico até se formar um novo paradigma, em torno do qual a comunidade cientifica haverá de debruçar-se para manter um patamar mínimo de coesão nesse aspecto.

Esta crise apresenta-se como ruptura, corte, desequilíbrio. Aquilo que nos servia de exemplo a seguir, sofre um desligamento da realidade vivida. Não há como tomar por modelo, idéias que se têm mostrado insuficientes para lidar com o surgimento de novas situações. Assim, Corbisier (1978, p. 189) mostrava que os elementos essenciais ligados ao conceito de crise são as idéias de ruptura e de desequilíbrio.

Ruptura significa corte, divisão, rompimento. É a quebra, o abandono de algo, especialmente de idéias que deverão ser substituídas por outras e dando, portanto, surgimento ao novo. Por outro lado, desequilíbrio é instabilidade, perda do controle que leva à insegurança, à incerteza. É o sentimento de que alguma coisa precisa ser feita para restaurar, ou, para implantar o equilíbrio, a segurança, a certeza, a crença.

Mas de que forma isto se reflete no Direito Penal? A desigualdade social no Brasil, por exemplo, influenciará esse outro paradigma do Direito no Brasil?

A convulsão social pela qual atravessa a sociedade brasileira no tocante à criminalidade – com o aumento constante da violência – tem feito emergir, em meio ao conflito que envolve todas as camadas sociais, a necessidade de se buscar novas formas de pensar o Direito. Em nosso caso, especificamente, o Direito Penal.

Em meio a esse conjunto complexo de situações interligadas provocadas por questões relativas aos interesses políticos, sociais, e econômicos do Estado brasileiro – e que, segundo suas escolhas, acaba por gerar a violência e em conseqüência “a crise” – cremos na urgente reflexão. Este pensamento mais crítico do Direito Penal já tem seus caminhos apontados por vários estudiosos: o que foi o Direito Penal, o que tem sido e como desejamos que seja doravante, enquanto ciência que tem por finalidade a realização da harmonia social e a preservação do bem jurídico.

É neste sentido que podemos perceber que para a compreensão/formação dos novos rumos do Direito Penal, é preciso observar de que Estado estamos falando, quais os seus fins, aonde ele deseja chegar com as políticas adotadas e que tipo de sociedade se pretende formar a partir dessas idéias. Assim é que corrobora BATISTA (2002, p. 22/23):

“Há marcante congruência entre os fins do estado e os fins do direito penal, de tal sorte que o conhecimento dos primeiros, não através de formas vagas e ilusórias, como sói figurar nos livros jurídicos, mas através de suas reais e concretas funções históricas, econômicas e sociais, é fundamental para a compreensão dos últimos”.

Ao anotar que deve haver essa adequação, torna-se possível uma verificação mais honesta, de quais são as verdadeiras finalidades do Direito Penal: a preservação da ordem social?

Será que o Direito penal simplesmente requer a manutenção do status quo da camada social dominante? Desse ponto de vista, a que tipo de bens jurídicos da sociedade o Direito penal se destina? Ou ainda, de qual ordem social estamos falando?

Daquela que garante a impunidade para uns e para outros os muros das penitenciárias? Seria o Direito Penal apenas um mecanismo de controle social? Ou, por outro lado, poderia ser um interventor na própria realidade social, com função controladora, mas, também educativa, formativa, de ressocialização? O Direito penal tem necessariamente que ficar restrito à coerção ou também podemos pensar nos princípios gerais do direito e da justiça?

Hoje, sem dúvida, temos um Direito Penal com forte face controladora. Ainda que, hodiernamente sua missão, sua finalidade seja a proteção dos bens jurídicos assim considerados pela doutrina como todo bem que tem valor reconhecido pelo Direito e não só pela classe dominante, como a propriedade e a riqueza.

Neste sentido ainda acrescenta BATISTA (2002, p. 116):

“Podemos, assim, dizer que a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena. Numa sociedade dividida em classes, o direito penal estará protegendo relações sociais (ou “interesses”, ou “estados sociais”, ou “valores”) escolhidos pela classe dominante, ainda que apresentem certa universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas relações”.

Nos Estados considerados democráticos, em que se prima pelo respeito aos princípios fundamentais e pelas garantias constitucionais dadas aos seus cidadãos, não há mais espaço para se pensar o Direito Penal sob o enfoque meramente punitivo, mas, essencialmente, como um Direito que também pode e deve intervir na realidade social.

Provavelmente seja essa a grande tarefa dos cientistas criminais: ultrapassar a velha barreira – o velho paradigma – de que o direito penal deve ter uma conotação de interventor social somente após o crime cometido, o seu efeito danoso. Conforme acentua Batista (2002, p.21): “sem adentrar a fascinante questão de que o Estado primeiro inventa o crime para depois combater o crime, esse combate não será algo miseravelmente reduzido ao crime acontecido e registrado?”

Entretanto, entendemos que cabe ao Direito Penal uma missão/finalidade política, que ultrapasse a mera punibilidade e se apresente como garantidor de novos rumos sociais, políticos e econômicos. Convergindo com os fins do Estado Democrático de Direito a quem ele deve servir e preservar.

Deve tomar como base o princípio constitucional da dignidade humana, ora elevado ao status de princípio fundamental do Estado brasileiro e que deve ser observado quando se trata de estudar as Ciências Jurídicas e essencialmente o Direito Penal.

Assim, há muito se coloca em dúvida a eficácia do modelo tradicional de Direito Penal para dar as soluções desejadas quanto às práticas consideradas ilícitas. Acredita-se – e partilhamos plenamente dessa idéia – que um grande número de comportamentos sociais que são considerados desviantes podem e devem ser melhores solucionados, por meio de medidas diferentes das punitivas impostas pelo Direito Penal vigente.

Neste sentido, considera YACOBUCCI, (2005, p. 61):

“[…] alguns autores chegam ao extremo de propor que essas respostas já não sejam alternativas às penas senão que diretamente as substituam em todos os casos. Desde a perspectiva crítica, diz Baratta, o sistema punitivo produz mais problemas de quantos pretende resolver, pois em lugar de compor conflitos os reprime criando assim novos focos de dificuldades. Daí entender que o sistema penal, ao pôr a sanção no centro, resulta absolutamente inadequado para resolver os problemas que lhe são destinados. Nesse raciocínio, o professor italiano considera que, analisando a pena desde a perspectiva da economia política, o sistema punitivo termina por ser mera violência, útil para a auto-reprodução do sistema social e para o interesse de quem detém o poder”.

É importante considerar que a abordagem acima requer uma interferência incisiva nos próprios conceitos de direito penal, de crime, de delito, de pena e de bem jurídico protegido. Além do que nos perguntamos: será possível mudar o Direito sem alterar a sociedade de classes? Afinal, a quem serve o Direito? Em busca de uma resposta, associamo-nos a BARATTA (2002 p. 213):

“O elemento ideológico não é contingente, mas inerente à estrutura e à forma de funcionamento do sistema penal, assim como este em geral, é inerente à estrutura e ao funcionamento do direito abstrato moderno. A forma da mediação jurídica das relações de produção e das relações sociais na sociedade capitalista moderna (o direito igual) é ideologia: o funcionamento do direito não serve, com efeito, para produzir a igualdade, mas para reproduzir e manter a desigualdade. O direito contribui para assegurar e mesmo legitimar (esta ultima é uma função essencial para o mecanismo de reprodução da realidade social) as relações de desigualdade que caracterizam a nossa sociedade, em particular a escala social vertical, isto é, a distribuição diferente dos recursos e do poder, a conseqüência visível do modo de produção capitalista”.

É possível mudar os rumos do Direito e em especial do Direito Penal sem pensar numa profunda e significativa mudança na própria estrutura organizacional do Estado?

Compreendemos que há a necessidade de punição, que nem todos os crimes podem ser apenados com medidas que estejam fora do âmbito penal, mormente porque a sociedade e o Estado atuais não comportam mecanismos para suprir por completo o Direito Penal como pretendem os abolicionistas. No máximo, a solução que melhor se afigura é a aplicação mínima do Direito Penal.

Que seja o Direito Penal reservado aos crimes mais graves. Àqueles crimes que guardem forte teor de comoção social: onde “se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem” (Figueiredo Dias, apud Batista, 2002, p. 37). Em que os agentes apresentem um perfil de alta periculosidade à vida comunitária.

Em meados do século XVIII, o Direito Penal era a expressão da mais pura e excessiva crueldade: julgamentos arbitrários (vide Observações sobre a tortura de Pietro Verri)[1], desrespeito absoluto à condição humana, penas cruéis, observação da condição econômica e social do acusado na sociedade e não o crime cometido (o que não mudou muito, diga-se de passagem).

Com a evolução da história da humanidade, foram gradativamente surgindo inúmeras reações, contrárias ao arbítrio e crueldades existentes, principalmente quanto ao modo de punição e de aplicação das penas. As idéias liberais do século XVIII puseram fim ao absolutismo, exigindo da sociedade e do Estado o avanço no campo penal: com outras formas de punição, que não aquelas que assemelhavam o homem ao animal selvagem e que não respeitavam sua integridade como pessoa humana. Era necessário humanizar a forma de punir e de se fazer justiça sendo que a transgressão à norma deveria ser proporcional ao mal cometido e, conseqüentemente, à pena aplicada.

Assim as sanções foram perdendo o caráter de reafirmar o poderio absoluto do soberano. E passaram a ser uma reação da própria sociedade, que por meio da pena reprimia o delinqüente, considerado violador do pacto social: um gerador de discórdia e de desarmonia, de desobediência às normas pactuadas.

Essas mudanças ocorridas no campo penal decorrem da ascensão desse período histórico a que chamamos de modernidade: a idéia de que o homem saiu das trevas e passou a ver a luz [2], abandonou as antigas ordens e triunfou pela racionalidade. Pelo uso exclusivo da razão em todas as áreas do conhecimento humano.

Para TOURAINE (1995, p. 9):

“A idéia de modernidade, na sua forma mais ambiciosa, foi à afirmação de que o homem é o que ele faz, e que, portanto, deve existir uma correspondência cada vez mais estreita entre a produção, tornada mais eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões. Sobre o que repousa essa correspondência de uma cultura científica, de uma sociedade ordenada e de indivíduos livres, senão sobre o triunfo da razão? Somente ele estabelece uma correspondência entre a ação humana e a ordem do mundo, o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a razão que anima a ciência e suas aplicações; é ela também que comanda a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela, finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência do Estado de direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança simultaneamente em direção a abundancia, à liberdade e à felicidade”.

Ora, se pensarmos assim, que a racionalidade estabeleceu-se de modo tal que nos garantirá a tão almejada liberdade e a tão sonhada felicidade, após tantos séculos nos perguntamos: seria realmente esse o objetivo desse movimento que assomou a humanidade? Por trás da razão não estaria também a busca do homem por uma nova forma de dominação, legitimada agora pela própria vontade humana, quando somos levados a pensar que somos o que fazemos?

O Direito Penal – a mercê das mudanças ocorridas e sem dúvida alguma necessárias – continua sendo a representação dominadora/controladora da classe dominante sobre a classe dominada. A racionalidade apregoada pela modernidade trouxe uma outra face de domínio sobre a vida, sobre a natureza e sobre o próprio homem. A razão fez do homem um outro tipo de escravo: escravo de suas próprias razões, da crença incutida de que a racionalidade lhe traria a liberdade roubada pelas mãos dos absolutistas, do poderio do soberano e das religiões, pregadoras de um Deus cruel e dominador.

Neste aspecto já nos alertava MATOS (s/d, p. 130):

“A razão se torna racionalização – relação calculada entre meios e fins, razão técnica; esse cálculo define a racionalidade pela eficiência, eficiência esta que se exibe pelo grau de domínio sobre a natureza e sobre os homens. Sendo o Iluminismo projeto de liberar os homens graças ao uso da razão, mas sendo tal liberação uma forma de opressão (sobre a natureza e sobre os homens), o agente de liberação torna-se a própria opressão. Do ponto de vista da Dialektik, a contrapartida da conquista da natureza é a repressão, a “desnaturação do homem”. Só se pode conquistar a natureza através da razão, só se pode conservar a conquista permanecendo racional”.

Desse modo, a racionalidade trouxe não somente o entendimento de que o homem superou a superstição e as crenças, supostamente vazias, mas de que ela pode tornar o homem escravo do homem por meio das relações de trabalho – metódico, especializado e eficiente – e da implantação cada vez mais forte do poder do capital. Ainda conforme MATOS (s/d, p. 128):

“[…] A extensão de tal racionalidade às “condutas da vida” torna-se forma de dominação. A racionalidade alcança o conhecimento científico, a organização social sob a forma da burocracia, a ética social, que, invertendo a relação meios-fins, fundamenta uma nova forma de dominação. A racionalização do poder culmina na burocracia. Porém, ela tem inevitavelmente “um elemento não exclusivamente burocrático”. “Inevitavelmente” é o elemento irracional, fortuito, arbitrário que determina a racionalidade formal e suas relações sociais. A racionalidade formal, matematizante, quantificadora, técnica – a razão abstrata – torna-se concreta no domínio calculador e calculado sobre a natureza e sobre os homens. A burocratização significa a objetivação reificada das regras sociais, enquanto as ciências e as condutas da vida se pautam por um ideal da natureza que não é apenas algo a ser conquistado (a vitória iluminista sobre o medo), mas fundamentalmente algo a ser pilhado. Conquista significa “liberar o homem do mito e fazê-lo senhor da natureza” (Dialektik der Aufklãrung); esse processo de conquista, porém, anuncia a idéia de senhorio e domínio, de uma atividade humana marcada pela pilhagem das meras “coisas”, cuja passividade parecia destiná-las à condição de objetos disponíveis e manipuláveis. Condição indubitavelmente reforçada pelo processo de acumulação do capital”.

Assim é que ainda podemos pensar que com a ascensão da modernidade e do uso da razão – do domínio do homem sobre a natureza – estabeleceu-se, ou por outro lado permaneceu também, o domínio do homem sobre o próprio homem de forma mais metódica e “racional”: para melhor utilização da força de trabalho e para manutenção do status quo das classes dominantes. O desenvolvimento do uso da razão foi condicionante para o desenvolvimento/progresso do capitalismo e do controle social, a quem serve o Direito Penal.

Algumas das respostas da modernidade no campo penal viriam com a humanização das penas, com o fim das penas cruéis e infamantes e com o declínio da aplicação da pena de morte. Por outro lado, pelo lado da crise do modelo repressor, os modelos de prisão baseados no Panóptico benthaniano – manter o detento sob vigilância constante, os olhos atentos, vigilantes e disciplinadores do Estado a reter isolado o preso dos demais presos e estes da sociedade, falharam fragorosamente. Do mesmo modo, as idéias de prevenção geral e especial não surtiram os efeitos desejados pelo Estado e pela sociedade, qual seja a diminuição da criminalidade: o grande monstro com que se depara hoje a sociedade e o Estado brasileiro.

Entretanto, a mercê dos passos efetivados pela modernidade e seu inegável avanço em relação ao Direito Penal do antigo regime, fato é que continuamos a mexer numa ferida que só tem crescido. Estamos navegando ao sabor do vento. Ora falamos de abolicionismo penal – para os mais radicais –, ora exaltamos o minimalismo penal como soluções para os problemas vigentes; e em outra ponta o nosso legislador já se afigura com normas que tendem a efetivar cada vem mais o chamado “Movimento de Lei e Ordem”, inspirado em situações como da Baia de Gantânamo, nascido nas entranhas do imperialismo norte americano. Como exemplo podemos citar a edição da lei dos Crimes Hediondos e da Lei do Crime Organizado.

Parece que o Direito Penal brasileiro ainda não encontrou rumo certo a seguir. Seria esse um problema a ser resolvido pela pós-modernidade[3]? Seria a pós-modernidade gestora dos novos paradigmas para o Direito Penal?

Talvez a resposta ainda seja uma grande interrogação, mas alguns criminalistas entre eles Alessandro Baratta já apresentam questões relativas à política criminal, portanto relacionadas ao próprio Direito Penal que, sem dúvida, merecem nossa atenção.

Baratta propõe indicações que podemos dizer estratégicas para uma política criminal das classes dominadas. Primeiramente, a política criminal [4] não deve se reduzir a “uma política penal” limitada apenas à função punitiva do Estado. Nem a uma política que venha substituir as penas, que tenha um vago teor reformista e humanitário (como ocorreu com a chegada da modernidade), mas deve estruturar-se como uma política capaz de transformar a realidade social e institucional, para a construção da igualdade (que não conseguimos identificar no âmbito do Direito, muito menos do Direito Penal), da democracia (a democracia ativa e participativa e não a conhecida democracia votante em tempos de eleições) e de modos de vida comunitária e civil que sejam mais humanos e que respeitem o principio fundamental da Dignidade Humana, já impresso na Constituição Federal de 1988.

Em segundo lugar, e partindo da consideração de que o Direito Penal é um direito desigual, Baratta aponta que se deve empreender dois movimentos:

“1°) instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida, a saúde e o bem-estar da comunidade; 2°) contrair ao máximo o sistema punitivo, com a descriminalização pura e simplesmente ou substituindo-as por formas de controle legal não estigmatizantes, como por exemplo sanções de ordem administrativas e civis. O que acarretaria uma profunda transformação no processo e na organização judiciária, bem como nas instituições policiais” (BARATTA, apud, Batista, 2002, p. 37).

Ainda em terceiro lugar, tendo em vista o fracasso da prisão em todas as suas funções – controlar a criminalidade, reinserir o condenado à vida social [5] -, lutar pela abolição da pena de prisão [6]. Para tanto sugere:

“a) implantação de “substitutivos penais”; b) ampliação de formas de suspensão condicional de execução e livramento condicional; c) introdução de formas de execução em regime de semiliberdade; d) reavaliação do trabalho carcerário; e) abertura da prisão para a sociedade, mediante a colaboração de órgãos locais” (BARATTA, apud, Batista, 2002, p. 38).

Em quarto lugar e como última reflexão, Baratta propõe o que ele chama de uma “batalha cultural e ideológica” que possa desenvolver uma “consciência alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade”, tentando-se inverter as “relações de hegemonia cultural com um trabalho de decidida crítica ideológica, de produção cientifica e de informação” (BATISTA, 2002, P. 39).

Assim, parece-nos que as questões propostas por Baratta são abordagens de difícil solução, ainda mais quando se trata de um país tão cheio de desigualdades como é o caso do Brasil. Os passos para avançarmos nestas discussões, passam, necessariamente pelo respeito aos direitos humanos fundamentais. Perceber o outro como sujeito se direito.

Entendemos que o descaso do Estado e o silêncio e a indiferença da sociedade só contribuem para que cada vez mais releguemos a último plano o problema relativo ao Direito Penal – mormente no trato das penas e dos apenados –, deixando claro que quanto mais nos tornamos omissos mais graves se tornam às conseqüências dessa omissão. Tornamo-nos reféns de nosso próprio egoísmo, de nossa incapacidade de estender mãos seguras àqueles que necessitam de apoio, e não de vingança.

3. CONCLUSÃO

Podemos concluir dizendo que o que nos serviu de paradigma até hoje no campo do Direito Penal, com o racionalismo, as idéias trazidas pela modernidade encontram-se em evidente crise. É uma grande colcha de retalhos que está sendo remendada com tecidos que não se combinam. A nossa realidade política, econômica e social, trabalha cada vez mais as diferenças cabais entre as classes sociais brasileiras, não no intuito de amenizar as diferenças, mas de mantê-las guardadas as tentativas ínfimas dos governantes de tapar o sol com a peneira, com soluções que em nada alteram o status quo dos menos favorecidos.

Dizemos que o Direito continua sendo o Direito que dá força as elites, o saber/poder que serve a um grupo determinado. E por mais que digamos que as “coisas” têm mudado, essa mudança se contradiz com o aumento da criminalidade, com o altíssimo índice de desemprego e de miséria. Com o analfabetismo contínuo disfarçado com índices que não atestam a verdadeira realidade. Porque alfabetizar é muito mais do que aprender a ler e escrever é aprender a pensar, a raciocinar a vida e a realidade que nos cerca, é compreender aquilo que se escreve e aquilo que se lê. Portanto, ter visão crítica acerca de tudo que nos cerca. E não é esse o resultado da alfabetização que temos em nosso país.

Será, portanto, como dissemos anteriormente que a pós-modernidade cuidará desses aspectos? Trazer a liberdade sonhada nas entranhas do Iluminismo e que não se configurou para a vida vivida de verdade?

Afinal de que liberdade à modernidade tratava: a do trabalhador assalariado? A da incorporação da ciência e da tecnologia a serviço da produção e conseqüentemente do capitalismo? A razão não se tornaria instrumento do poder se afastada do sujeito? E o sujeito desnudo da razão não seria um déspota, um totalitário? (Touraine, 1995, p. 14).

Talvez seja esse o grande desafio: unir a razão e o sujeito em um projeto que alcance o Direito, e em nosso caso especial o Direito Penal para as urgentes transformações que necessitam ocorrer. Abolir o Direito penal, utilizar a sua aplicação mínima, abolir as prisões? Serão esses os novos paradigmas do Direito Penal e que de certa forma atingirão todo o Direito, porque não são áreas estanques, mas interligadas.

Às respostas precisas não conseguimos ainda ofertar, porque necessariamente elas passam por um profundo debate que envolva não somente os “doutores da lei”, mas a sociedade como um todo, receptora de todo o ordenamento jurídico e de toda a ideologia postas pelo sistema. Portanto é preciso refletir que os problemas que virão no futuro serão reflexos dos problemas não resolvidos no presente.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8ª ed. Rio de janeiro: Revan, 2002.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 3ª ed. Rio de janeiro: Revan, 2002.

CORBISIER, Roland. Significação da idéia de mundo e de crise. In: Autobiografia filosófica – das ideologias à teoria da práxis. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978, p. 180-193.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 28ª ed. Petrópolis: Vozes, 2004.

GOMES, Luiz Flavio; YACOBUCCI, Guillermo Jorge. Coord. Luiz Flávio Gomes. As grandes transformações do direito penal tradicional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. São Paulo: editora da Univesrsidade Estadual paulista, 1991.

MATOS, Olgária Chaim Feres. Os arcanos do inteiramente outro – a escola de Frankfurt. A melancolia e a revolução. São Paulo: Brasiliense. S/d, p. 127-149.

TOURAINE, Alain. Crítica da modernidade. 3ª ed. Petrópolis: Vozes, 1995, p. 9-95.

VERRI, Pietro. Observações sobre a tortura. São Paulo: Martins Fontes, 1992.

[1] Além da famosa descrição da atividade brutal descrita por Foucault, logo no início do seuVigiar e Punir.

[2] Por exemplo, no campo penal, estritamente, a evolução das penas degradantes, como a tortura explícita, à idéia da ressocialização.

[3] Afora o sentido geral de se estar vivendo um período de nítida disparidade do passado, o termo com freqüência tem um ou mais dos seguintes significados: descobrimos que nada pode ser conhecido com alguma certeza, desde que todos os “fundamentos” preexistentes da epistemologia se revelaram sem credibilidade; que a “historia” é destituída de teologia e conseqüentemente nenhuma versão de “progresso” pode ser plausivelmente defendida; e que uma nova agenda social e política surgiu com a crescente proeminência de preocupações ecológicas e talvez novos movimentos sociais em geral (Giddens, 1991, p. 52).

[4] Conforme Batista (2002, p. 34), política criminal é o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação.

[5] A prisão trás ainda o marcante selo estigmatizador dos que por ela passam e ainda ao contrário do que se propõe, ela dessocializa o indivíduo. Ocorre a chamada prisionização: o detento absorve os modos de vida do presídio, seus códigos, suas leis. Por isso diz-se sempre ser a prisão a verdadeira “escola do crime”. É a graduação dos que violaram as normas de convívio social e as normas jurídicas.

[6] Se a sociedade atual ainda necessita da prisão como meio de punição e exemplo, e se ainda não se pode renunciar à sua existência, se ela é, como dizia Foucault (2004, p. 195), a detestável solução de que não se pode abrir mão, então, que se destine a crimes mais graves, mas que também sejam aplicadas às exigências humanitárias condizentes com o Estado Democrático de Direito.