O voto do preso: a cidadania emergente dos direitos humanos

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 03 – Julho/Dezembro 2006

O voto do preso: a cidadania emergente dos direitos humanos

João Paulo Rodrigues Damiani – Acadêmico de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS.

E-mail: damiani@superig.com.br

Resumo: O presente artigo procurará, através da análise da lei de execuções penais e do tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo Brasil, mostrar como a legislação brasileira define a função da pena no sistema penal vigente.  Em um segundo momento, o garantismo penal será explicitado na Constituição Federal brasileira, o qual exalta os direitos e garantias que devem ser observados em uma condenação criminal.  E por fim, será abordado o voto do preso como fundamental para o exercício da cidadania no cárcere, sendo inadmissível sua suspensão seja por prisão provisória ou prisão definitiva. Verificaram-se, ainda, as ações governamentais e não-governamentais de viabilidade do voto dentro dos presídios.

Sumário: 1. introdução; 2. A função da pena de prisão e a ideologia da LEP no sistema prisional brasileiro; 2.1 O garantismo penal como forma de concretização dos direitos humanos; 3. Direitos políticos, direitos humanos e cidadania; 3.1. O voto do preso e sua importância para a realização da cidadania; 4. Conclusão; 5. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: Voto do preso – cidadania – direitos humanos – direitos políticos – garantismo penal.

1. Introdução

Em diagnóstico publicado pelo Departamento Penitenciário Nacional em 2006, foram verificadas 361.402 pessoas encarceradas no país, sendo a estimativa de crescimento calculada em 26.000 novos presos ao ano, o que nos leva a uma realidade de 361.402 cidadãos com seus direitos políticos suspensos, dos quais 102.116 são presos provisórios e 259.286 são presos definitivos.

Em um país que garante a cidadania amplamente a todos os seus cidadãos através do sufrágio universal, como aceitar a suspensão dos direitos políticos do preso definitivo e do provisório imposta pela regra constitucional, calando, excluindo e segregando?

Diante desta problemática, este trabalho procurará mostrar os aspectos que formam a ideologia da lei de execuções penais na pena de prisão e a função desta para a construção de uma sociedade que almeja a igualdade e a democracia. Após será apresentado às garantias penais que devem ser observadas na condenação criminal e na prisão provisória, tendo como base o garantismo penal, encontrando sustentáculo na Constituição Brasileira e inspiração nas normas e tratados internacionais de direitos humanos incorporadas por ela e pela legislação infraconstitucional.

Em seguida serão apresentados os direitos políticos conforme a constituição brasileira, e a sua fundamentação nos tratados internacionais de direitos humanos e nas normas internacionais, bem como a sua interligação com o exercício da cidadania.

O voto do preso será, após falarmos sobre os aspectos que os circundam, o objetivo principal deste trabalho, onde serão apresentadas as razões pelas quais um estado democrático de direito deveria se organizar para com a população carcerária, garantindo de forma plena o exercício da cidadania e a vivência constante dos valores arraigados a liberdade garantida na Constituição de 1988.

2. A função da pena de prisão e a ideologia da LEP no sistema prisional brasileiro

A pena de prisão na atualidade brasileira tem por finalidade, concomitantemente, três objetivos, sendo eles: a punição, a prevenção e a regeneração.

A punição condiz com a retribuição do mal causado a sociedade pelo delinqüente, sendo ela o castigo em si. Trazendo como base à supremacia estatal sobre todos, a fim de garantir a harmonia, a convivência social e a manutenção íntegra dos bens jurídicos tutelados.

A prevenção quer prevenir a prática de novas infrações, mirando o futuro, intimidando tanto o condenado como as pessoas que potencialmente poderiam vir a delinqüir, valendo-se do efeito exemplar do castigo para reforçar os valores de quem não delinqüe, reafirmando a confiança das pessoas no sistema social.

No aspecto prevenção, existe dois ângulos a serem observados conforme as teorias utilitaristas: a prevenção geral e a prevenção especial.

Na prevenção geral a referencia se opera pelas funções negativas, que são responsáveis por difundirem o exemplo que o castigo imposto ao delinqüente representa, e pelas funções positivas que por sua vez reforçam os valores de quem não delinqüe. Ainda, como ressalta Jeremy Bentham:

“O modo geral de prevenir os crimes é declarar a pena que lhe corresponde, e fazê-la executar, o que, na acepção geral e verdadeira serve de exemplo. O castigo em que o réu padece é um painel em que todo homem pode ver o retrato do que lhe teria acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo crime.”

A prevenção especial pretende neutralizar o delinqüente em relação à prática do fato delituoso, tendo suas funções negativas calcadas neste fator. Já as funções positivas referir-se-iam a melhora ou recuperação do condenado.

Na análise do ilustre professor e doutrinador Eugenio Raúl Zaffaroni, este pluralismo criado pela idéia utilitarista de prevenção geral e específica traz a idéia de um desdobramento esquizofrênico do direito penal, o qual uma parte trata o homem como uma pessoa, a qual se tem que castigar, e a outra como uma coisa perigosa, a qual se tem que neutralizar.

O terceiro objetivo funcional da pena adotado pela legislação brasileira, é tratado de forma separada das outras funções, objetivando, então, transformar o preso, ora criminoso, em não criminoso, sendo ele designado também de recuperação, readaptação, ressocialização ou integração social, cabendo dar um enfoque positivo à imposição de castigos, considerando que o homem pode ser melhorado na prisão.

Estes objetivos são tacitamente observados na legislação brasileira, como no caso do decreto n.° 40/91 que promulgou a Convenção de Direitos Humanos contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, bem como na lei 7210/84 que estabelece e regula a execução penal.

O decreto n.° 40/91 no seu art. 1°, define o que vem a ser tortura, porem na segunda parte define que: “(…) Não se considera como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legitimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.”. Levando-se em conta a legitimação da violência institucional por parte do Estado e dos organismos políticos internacionais, poder-se-ia distinguir claramente, que o objetivo principal da pena é mais que qualquer outro a punição e a prevenção, através da operabilidade da aplicação de um castigo e da intimidação social.

Conforme demonstra a lei 7210/84 (Lei de Execução Penal):

“Art. 1° – A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Art. 10 – A assistência ao preso e ao internado é dever do estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.”

Apesar de a lei mostrar que as três finalidades da pena deveriam andar juntas, tacitamente estabelece que as finalidades de punição e prevenção jamais poderão ser flexibilizadas se isso vier a ser em benefício da regeneração. Oficialmente, tem prevalência o alvo regeneração, mas não se autoriza que este seja obtido à custa do sacrifício dos objetivos punição e prevenção.

Fica evidente desta maneira a falha apresentada na lei 7210/84 e no decreto 40/91, que não avaliaram que para punir um homem retributivamente é preciso injuriá-lo, já para reformá-lo, é preciso melhorá-lo. E os homens não são melhoráveis através de injurias.

Cabe salientar que o limite da dignidade da pessoa humana, representado pelo respeito à integridade moral e física do apenado (Art. 5º, inciso XLIX da constituição federal) é desrespeitado pela legislação brasileira, uma vez que as normas pretendem modificar ou melhorar o ser do condenado sob a luz da regeneração, ressocialização, recuperação ou reintegração. Desta maneira, a norma cria espaços para castigos corporais severos que buscam transformar o preso para uma realidade não vivenciada durante sua segregação.

A lei de execuções penais se transforma em uma técnica clínico-administrativa de controle dos estranhos e de formação de corpos dóceis inseridos em uma relação de poder Estado-individuo, deixando de trabalhar a integração do apenado na sociedade livre e não contribuindo para o controle técnico eficaz do delito sem ameaça ou intimidação qualquer.

A relação de poder abordada pela lei 7210/84 e pelo decreto 40/91 é uma forma de poder diferente das geralmente tratadas, e que tacitamente passa despercebida aos olhos dos operadores do direito: o poder simbólico, que é gerador da violência simbólica. A partir da idéia de poder dos símbolos, poder-se-ia definir a violência simbólica como:

“(…) poder de construção da realidade, que tende a estabelecer […] o sentimento imediato do mundo (e, em particular, do mundo social), supõem aquilo que Durkheim chama de conformismo lógico, quer dizer, uma concepção homogênea do tempo, do número, da causa, que torna possível a concordância entre as inteligências.”

O símbolo é o instrumento da integração social, pois possibilita o consenso sobre o sentido no mundo. Para tanto, os símbolos são essenciais para o exercício da dominação, pois são instrumentos de legitimação ou de imposição da dominação, corroborando para assegurar a superioridade de um grupo sobre os outros, bem como para a domesticação dos dominados.

Diante desta realidade, o regime da unidade prisional deve reduzir as diferenças entre a vida na prisão e a vida livre, bem como estabelecer e aplicar a função da pena com base em medidas que estabeleçam vinculo direto com medidas educacionais. Ao trazer o cidadão preso a vivenciar constantemente os valores da convivência em liberdade, o sistema estaria diante do ethos de que uma sociedade que se acredita na posse de meios apropriados de intervenção, deve fazer uso destes meios, inclusive, para o bem do autor do fato punível e da sociedade punitiva.

O formato do sistema criado na execução criminal mostra como a sociedade quer tratar o preso, de forma a deixar claro a sensação de pertencerem estes a mais baixa camada social, como uma classe inferior de pessoas, objetos a serem manipulados, sem direito a emitir opinião acerca do modo pelo qual se dá esta execução, transformando isso em violência institucional, percorrendo a dimensão moral da agressão ou dos atos de desconsideração à pessoa do apenado. Desta maneira, a sociedade se transforma a partir desta segregação, em uma sociedade fascista produtora do apartheid social, criando zonas urbanas divididas em zonas selvagens e zonas civilizadas, trabalhando com a reiteração da idéia de vingança inconsciente, ao invés de proteger o cidadão condenado.

2.1 O garantismo penal como forma de concretização dos direitos humanos

A sociedade vive em uma antítese: de um lado se apresenta o direito a liberdade do homem, bem este, precioso após o direito à vida, e por outro o poder legítimo do estado, representado pela tutela penal.

Diante do paradigma da sociedade viver em um estado antiliberal, com abuso do poder estatal, e não garantidor de direitos fundamentais, dentre os quais o direito a liberdade do homem (Art. 3° da Declaração Universal dos Direitos do Homem e Art. 5°, inciso XV da Constituição Federal), bem como da ausência total de regras, o sistema garantista se apresenta como a solução harmônica, ampliando ao máximo a liberdade do homem e limitando o poder do estado a um nível sustentável.

Este sistema caracteriza-se pela operacionalização da responsabilidade penal, ou seja, estabelece, normativamente, as condições exigidas para que uma pessoa seja submetida à pena ou a prisão provisória; e baseado em premissas, que por sua vez evidentes, apresentam-se maximizantes da menor intervenção do Estado por serem extraídas de um sistema lógico-formal, a Constituição Federal.

Estas premissas são apresentadas em forma de decálogo, onde serão organizadas em três grupos: garantias relativas às penas, garantias relativas ao delito e garantias relativas ao processo. Sendo algumas delas formalizadas na Constituição Federal sob a ótica dos direitos e garantias explicitados no art. 5°, e outras, conforme dispõe o mesmo artigo nos parágrafos 2° e 3,º não tendo explícito registro, mas conforme a interpretação dada aos aludidos permissivos, mantendo o status de norma constitucional. Para tanto será utilizada como base a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, sendo aplicada à hermenêutica alusiva ao ordenamento jurídico constitucional brasileiro.

O primeiro grupo de garantias, estão relacionadas às penas, respondendo as perguntas de quando e do como da intervenção penal, sendo elas: (a) não há pena sem um fato tipificamente criminoso, consagrada no Art. 5º, inciso XXXIX – 2ª parte da constituição federal, amparando o princípio da retributividade da pena; (b) não há crime sem lei anterior que o defina, à luz do Art. 5º, inciso XXXIX – 1ª parte, sendo esta responsável pelo principio da legalidade, o mais importante dos princípios; (c) não há lei penal sem que haja necessidade, explicitado também no Art. 5º, inciso XXXIX – 1ª parte, dando razão à existência da idéia de o direito penal ser utilizado como ultima ratio, ou seja, quando todos os outros ramos do direito falharem.

O segundo grupo de garantias, serão relativas ao delito, sendo elas responsáveis por responderem as perguntas de quando e como proibir: (d) não há necessidade sem ofensa, intitulada no Art. 5º, inciso XXXIX – 1ª parte, devendo haver uma concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, amparando o principio da lesividade ou da ofensividade; (e) não há ação sem ação tipificada, observado no Art. 5º, inciso XXXIX – 1º parte combinado com o item 12 da lei 7209/84, amparando o principio da exterioridade da ação, sendo vedado à punição de pensamentos e autorizada a punição de ações tipificadas; (f) não há ação sem culpa, sendo este notado no Art. 5º, inciso XLV combinado com o inciso LVII do mesmo artigo e com o item n.º 17 da lei 7209/84, amparando o principio da culpabilidade.

Por último, o terceiro grupo de garantias tem por finalidade o processo penal, respondendo as perguntas de quando e como julgar: (g) não há culpa sem jurisdição, à luz do Art. 5º, inciso XXXV, amparando o principio da jurisdicionalidade; (h) não há jurisdição sem acusação, conforme Art. 5º, incisos LII e LIV combinados com os art. 24 a 62 todos do Código de Processo Penal, sendo este o principio da acusação; (i) não há acusação sem provas, no que se refere ao Art. 156, 239 e art. 43, I do Código de Processo Penal, sendo responsáveis pelo ônus da prova e da existência de indícios de autoria e materialidade, amparando o principio do ônus da prova; (j) não há prova sem defesa, estando este explicitado no Art. 5º, inciso LV, combinado com o inciso XXXVIII, reiterando o principio do amplo e contraditório no processo penal.

Cumpe destacar, que se referindo à prisão provisória, o principio da culpabilidade (Art. 5º, XLV da constituição federal) e da presunção da inocência (Art. 5º, LVII) não alcançam os institutos de Direito Processual Penal, dando a expressão provisória (Art. 80 do código de Processo Penal) a entender que será substituída por algo definitivo, sendo tais princípios, portanto, desrespeitados. Desta maneira se observa na prática que há flagrante ilegalidade de prisões que superem os oitenta e um dias nos procedimentos ordinários, ou os trinta e oito dias do rito especial de acordo com a lei 6.368/76.

Segundo a Constituição Federal, no Art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, todas estas garantias tem caráter vinculante a todo ordenamento jurídico nacional, transformando-as em cláusulas pétreas, como princípios-referência ao poder legiferante. Estes direitos consagram e sustentam o estado democrático de direito, onde a liberdade, a igualdade e a solidariedade tutelam a dignidade da pessoa humana.

O estado democrático de direito, na visão garanstista, projeta o estado mínimo na esfera penal, direcionando seu agir para os direitos e garantias sobre os quais o agente público não pode decidir, bem como transformar. Já a idéia de estado máximo é projetada diretamente a esfera social, que por sua vez constitui-se em direitos e garantias que o estado jamais poderá deixar de satisfazer, sob pena de desequilibrar o sistema, invertendo a intensidade da sua intervenção na esfera penal.  Desta forma, o modelo garantista, intencionalmente, objetiva o plano do ser e não do dever ser.

Outras garantias também são auto-aplicáveis ao sistema penal, buscando a ética constitucional almejada, sendo elas: a promoção do bem de todos os cidadãos da república brasileira (Art. 3º, IV combinado com o Art. 5º, caput), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Art. 1º, inciso IV) combinados com o objetivo fundamental da republica de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais (Art. 3º, inciso III), a inviolabilidade da liberdade, igualdade, segurança e a não submissão de ninguém a tortura nem a tratamentos desumanos ou degradantes (Art. 5º, caput, combinado com o inciso III), o respeito a integridade física e moral dos presos (Art.5º, inciso XLIX), a comunicação (Art. 5°, inciso IX), a honra e a imagem das pessoas (Art. 5º, inciso X), e tantas outras quanto possíveis na persecução de um sistema penal, cuja a intervenção do estado garanta o equilíbrio da sociedade como um todo.

Após a operabilidade de todas estas garantias, poder-se-á ter a certeza de que o sistema estará cumprindo com a legitimação do estado democrático de direito, onde todos cidadãos, sem distinção alguma, terão a segurança garantida pelo estado em todos os níveis. Assim sendo, a condenação criminal e a prisão cautelar não terão mais o caráter de castigar, punir, humilhar, assegurar, segregar, dividir, separar, e sim de agregar, orientar, educar e direcionar a sociedade como um todo para uma finalidade recíproca a ser perseguida, a cidadania.

3. Direitos Políticos, Direitos Humanos e Cidadania

A participação popular na política e na formação do estado, conforme dispõem o artigo 14, caput da Constituição Federal, fundamenta-se, no Sufrágio Universal e no voto direto e secreto, sendo estes partes integrantes do poder de intervenção dos cidadãos no governo de seu país .

Conforme nos ensina a doutrina, há sentidos diferentes para Sufrágio e voto:

“(…) as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto e secreto, tendo valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto. É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrágio), o outro, o seu exercício (o voto), e o outro, o modo de exercício (escrutínio). O sufrágio (do latim sufragium=aprovação, apoio) é, como nota Carlos S. Fayat, um direito público subjetivo de natureza política (…).”

Ainda há o que diferir em se tratando de Sufrágio, pois este direito poderá ser classificado em universal ou restrito, este último também chamado de qualificativo:

“(…) O sufrágio é universal quando o direito de votar é concedido a todos os nacionais, independentemente de fixação de condições de nascimento, econômicas, culturais ou outras condições especiais, não padecendo do mal da discriminação (…) O sufrágio, por ouro lado, será restrito quando o direito de voto é concedido em virtude da presença de determinadas condições especiais possuídas por alguns nacionais. O sufrágio restrito poderá ser censitário, quando o nacional tiver que preencher qualificação econômica (renda, bens etc.), ou capacitário, quando necessitar apresentar alguma característica especial (natureza intelectual, por exemplo).”

Sendo assim, o sufrágio é à base do direito político conforme anteriormente exposto, podendo ser ele apresentado em dois aspectos: capacidade eleitoral ativa, sendo esta o direito de votar, no caso chamado também de alistabilidade, vindo expressa no artigo 14, §1º da Constituição federal, e a capacidade eleitoral passiva, sendo o direito de ser votado, ou elegibilidade, explicitada no artigo 14, § 3º.

O decreto n.º 592 de 06 de julho de 1992, promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos no Brasil, demonstrando a importância destes direitos para assegurar a soberania como caminho para a concretização da cidadania rumo a consolidação do estado democrático de direito.

O preâmbulo do decreto 592/92 reconhece os direitos que decorrem da dignidade inerente à pessoa humana, em conformidade com a declaração dos direitos do homem, com o ideal de ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas, liberto do temor da miséria. Desta maneira, os direitos políticos perfazem condição imprescindível para que este reconhecimento se opere no mundo dos fatos.

No Art. 2° do decreto citado, fica claro a importância de não existir nenhuma forma de discriminação quanto aos direitos Civis e Políticos, destacando-se neste caso a expressão ou qualquer outra condição situada no final do item 1:

“Artigo 2º

  1. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeito a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política ou outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra condição.
  2. na ausência de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do presente Pacto comprometem-se a tomar as providências necessárias com vistas a  adota-las, levando em consideração seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposições do presente Pacto.”

Ao avançarmos a leitura do mesmo decreto, veremos nos art. 25 e 26 o tratamento dado ao sufrágio, deixando claro que a este direito não são incorporadas as idéias de exclusão, discriminação, segregação, mas sim as idéias de igualdade, respeito, mutualidade, garantindo a proteção de todos os cidadãos contra qualquer discriminação, destacando–se a expressão ou qualquer outra situação ao final do art. 26:

“Artigo 25 – Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2° e sem restrições infundadas: a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos;

[…]

Artigo 26 – Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.”

Ainda, nesta mesma lógica, destaca-se novamente a expressão ou qualquer outra situação contida no Art. 14 do Tratado Europeu de Direitos Humanos e na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, quando ao se referir a proibição de discriminação na aplicação de qualquer regra vinda da declaração universal dos direitos do homem e dos Pactos Internacionais ratificados e promulgados sobre Direitos Civis e Políticos:

“Artículo 14 – Prohibición de discriminación

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

No que se refere aos direitos civis e políticos, a declaração Universal dos Direitos do Homem no Art. 19, ampara o direito à liberdade de expressão e opinião sem qualquer interferência, assegurando, desta forma, a liberdade da manifestação política através do sufrágio universal, sem exclusão de qualquer cidadão, deixando claro desta maneira que todos os membros de uma nação são sujeitos de direitos e deveres.

Efetivamente, os direitos humanos geram instrumentos de garantias para o exercício cotidiano da democracia, construindo assim a expansão da cidadania, e garantindo a realização dos direitos de primeira geração (direitos políticos, civis e cívicos) que por sua vez balizam o poder de ação do estado, os direitos de segunda geração (direitos sociais, econômicos e culturais) objetivando uma ação positiva do estado e os direitos de terceira geração os quais se referem à coletividade.

Para que a cidadania exista é preciso que estes direitos reconheçam a condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, desenvolvendo assim a civilização e reiterando que estes direitos nenhum homem poderá ser despojado.

Sobrelevar-se a importância da educação política, é trabalhar o conceito de igualdade política como reconhecimento do individuo no processo político-decisório de seu país, bem como da igualdade de condições de vida, deixando para traz os costumes, as mentalidades e os valores que se opõem a esta construção passional e irracional da sociedade.

Assim sendo, cidadania e democracia andam juntas, pois todo o grupo social está obrigado a tomar decisões vinculatórias para todos os seus membros com o objetivo de prover a própria sobrevivência.

3.1 O voto do preso e sua importância para a realização da cidadania

A constituição de 1988 no art. 15, inciso III mostra que os direitos políticos do condenado criminalmente serão suspensos enquanto durarem seus efeitos, perpetuando desta maneira as regras estabelecidas nas constituições de 1824 (Art. 8°, inciso II), 1891 (Art,71, §1°, alínea b), 1934 (Art. 110, alínea b), 1937 (Art. 118, alínea b), 1946 (Art. 135, §1°, inciso II) e 1967 ( Art. 144, inciso I, alínea b).

Sem dúvida alguma, o contexto social vigente nas épocas em que estas constituições surgiram, se quer foi levado em conta pelo constituinte de 1988, trazendo idéias ainda do Brasil império, onde a discriminação era aceita pelas oligarquias e pela lei, e o direito de sufrágio era restrito a pessoas que tivessem alcunha econômica de status, bem como característica intelectual “superior” a grande maioria da população.

A cidadania em boa parte da história do Brasil foi condicionada a formalidades, características sociais, econômicas, de gênero e intelectuais, enfatizando um estado oligárquico, onde o poder de mudança concentrava-se nas mãos de poucos.

A constituição de 1988 ao consagrar o estado democrático de direito alicerçado nos direitos e garantias fundamentais, que por sua vez tutelam a dignidade da pessoa humana, não comporta lugar para a suspensão dos direitos políticos do preso definitivo, muito menos do preso provisório, uma vez que garante a cidadania no art. 1°, inciso II, sem qualquer discriminação conforme versa os objetivos fundamentais da republica brasileira (Art. 3º, inciso IV).

A necessidade de considerar o condenado criminal e o preso provisório como cidadão está fundamentada na idéia central do ius puniendi ou na do estado chamar para si a tutela penal. Uma vez que a constituição federal ao orientar este agir estatal com os direitos e garantias fundamentais do cidadão, obriga o estado a garantir a cidadania sem qualquer exceção, mesmo durante o exercício da tutela penal. Desta maneira, é impossível a concretização da cidadania do preso definitivo e do preso provisório sem se ter voz e participação política na formação do estado.

O cidadão transgressor de regras, por ser ele destinatário da tutela penal, tem direito de decidir, opinar e contribuir na forma pela qual se dará esta intervenção estatal na sua vida, para que ao cumprir pena ou ser preso provisoriamente não tenha a sua autodeterminação decepada contra a sua vontade, mas para um desejo de vingança da sociedade. Diante disso, este cidadão continuaria cooperando para a sociedade a qual pertence, pois em momento algum da execução penal estaria fora dela, vivenciando valores completamente diferentes dos exaltados pela liberdade.

O sistema penal vigente nos mostra uma realidade da qual o cidadão uma vez condenado, ou preso provisoriamente, tem a sua cidadania suspensa, outorgando a sua vida por completo ao agir do estado. Este estado ao mesmo tempo em que garante direitos, também não os garante mais, principalmente o direito de autodeterminação, querendo ainda ressocializar ou recuperar alguém que aprendeu a vivenciar os valores da segregação reiterados dia-a-dia por este sistema revestido de certa legalidade, confuso e que se organiza em posturas políticas emocionais.

A reincidência criminal, igualmente, reflete a crise do sistema prisional e do sistema penal, pois aponta o colapso da legitimação do estado como instituição garantidora de direitos.Desta maneira, ao ser trabalhado no sistema penal a continuação da cidadania, estaria se cumprindo a responsabilidade penal do estado e a certeza do cumprimento das garantias contratuais formalizadas na constituição federal, zelando pela integração do condenado e do preso provisório pela vivência constante dos valores arraigados a liberdade.

A responsabilidade do estado para com políticas criminais que viabilizem a segurança pública, evidentemente, está relacionada com as políticas públicas de integração social do preso, sendo difícil imaginar esta construção sem a participação deste cidadão.

O voto, então, seria a forma pela qual o condenado criminal, ou o preso provisório, exerceriam o seu direito à cidadania, e ao participarem, estariam contribuindo para a democratização da responsabilidade penal, bem como para a eficácia de políticas públicas voltadas para a satisfação da segurança pública, garantindo a realização dos direitos e garantias fundamentais focados em uma sociedade voltada a construir os direitos humanos e a democracia representativa.

Desta forma, o estado estaria trabalhando com o efetivo combate a criminalidade e não difundindo ainda mais idéias cuja essência fosse fazer o prisioneiro experimentar o sentimento de injustiça, segregação e exclusão, construindo o bem estar dos seus membros e orientando suas políticas para um agir cidadão.

A suspensão dos direitos políticos do preso definitivo e do preso provisório serve para estigmatizar e marcar sua separação do mundo livre, sendo completamente infundada:

“(…) em primeiro lugar, porque, em se tratando de direito fundamental, estendido a todas as pessoas, indistintamente, incluídas as condenadas e as presas, o exercício do direito de voto é patrimônio igual de todos; em segundo lugar, porque as pessoas condenadas criminalmente e as presas estão cumprindo as medidas e as penas que lhes foram impostas e, justamente, com o fito de serem ressocializadas e incluídas, é moral que o façam em sua qualidade de pessoas dotadas de dignidade; em terceiro lugar, porque, em sendo titulares igualitariamente do direito político em uma sociedade democrática, é justamente a ordem pública que exige o exercício do direito de voto; finalmente, em sendo o voto e a participação de todos a essência e o bem-estar de uma sociedade democrática, não se compatibiliza com ele a supressão de parcela dos seus cidadãos e cidadãs.”

Nos estados do Amazonas e Pernambuco o voto é autorizado aos presos provisórios, respectivamente nas capitais Manaus e Recife, o que ainda não influenciou alguns estados no país. Porém, o estado do Rio Grande do Sul, em conjunto com o IAJ – Instituto de Acesso a Justiça e o Tribunal Regional Eleitoral, tomaram a atitude a qual resultou na edição da resolução n.º 156/2006 do TRE/RS. Esta autorizou a instalação, em caráter experimental, conforme o Art. 1º, de cinco seções eleitorais no Presídio Central (885 presos provisórios) e uma seção eleitoral na Penitenciária Feminina Madre Pelletier (57 presas provisórias), ambos estabelecimentos prisionais situados na comarca de Porto Alegre, somando esforços para o prelúdio do caminho a percorrer na busca da plena realização da cidadania, garantida pela constituição através do sufrágio universal.

4. Conclusão

O sistema penal e prisional vigente, através da função da pena, mostra como o estado trata o condenado criminal: excluindo-o totalmente como forma de punição. Esta prática faz com que a cidadania vire apenas letra morta da lei.

Na prisão provisória é descumprido os Direitos Humanos uma vez que o Brasil por ter promulgado o Pacto de São José da Costa Rica pelo decreto nº. 678/92 , onde no Art. 8º, inciso I, estabelece visivelmente o princípio da presunção de inocência, dizendo que toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa, opera a negação da pessoa do preso como sujeito de direitos e garantias.

Por um lado garantidor, e por outro excludente, o estado fecha os olhos para os direitos humanos e para o problema da segurança pública, (traduzido pelos altos índices de reincidência criminal no Brasil), pois desvia a discussão a cerca do tema para temáticas como a impunidade e a austeridade penal, coesos com a idéia de repensar o ius puniendi, enquanto a necessidade que surge vai de encontro a ser pensado algo melhor que o direito penal, trabalhando, portanto, com novos conceitos.

Em momento algum a execução criminal e as formas de prisão cautelar, pensaram no desenvolvimento de políticas públicas voltadas para a ampliação de instrumentos onde os princípios que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, como por exemplo a dignidade da pessoa humana, pudessem operar no mundo dos fatos, direcionando o discurso para a produção de uma verdade tão poderosa, mas que não reflete as garantias constitucionais.

A discussão orientada nos discursos institucionais a respeito do tema, vai de encontro ao tipo de raciocínio proposto pelos legisladores atuais, sendo a preocupação voltada a inventar princípios que na eficácia acabam se tornando puro romantismo político-juridico, sem ao menos se quer preocupar-se na acepção de quais instrumentos seriam úteis para que princípios basilares passassem do plano do dever ser para o plano do ser, como nos exemplifica negativamente a lei 8.072/90 que trata dos crimes hediondos.

Algumas idéias legislativas refletidas em um momento inflamado de poesia legiferante, acabam por nortear o caos da aplicação dos direitos humanos. Neste sentido, a cada idéia proposta pelos responsáveis em administrar o poder, em se tratando de viabilizar políticas públicas para se resolver esta problemática, por de trás surge a idéia imediatista para cair nas grassas do vox populi.

É preciso agregar os papéis sociais, pensando em alternativas onde o estado e a sociedade civil organizada possam agir em conjunto na viabilização dos direitos humanos e da cidadania. O exemplo que recentemente tivemos do movimento feminista brasileiro, ao conquistar, vitoriosamente, a lei 11.340/06, que trata da criação de mecanismos protetivos a fim de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos mostra a seriedade que o estado deveria ter para com as questões que envolvessem a cidadania dos presos neste país.

Nesta lei os esforços somados entre os movimentos sociais, as ONG’s e o estado, resultaram em uma política pública séria, estruturada e voltada para a concretização das idéias de prevenção do crime, justiça restaurativa e recuperação, tanto para a vitima de violência domestica, no caso a mulher, como para o agressor, querendo restabelecer o equilíbrio das relações sociais quebradas pelo conflito.

A idéia do voto do preso quer agregar conceitos já existentes, trabalhar com direitos já garantidos, mas que por negligência da realidade acabam sendo confundidos, esquecidos, perpetuando assim antigos conceitos de uma sociedade pseudodemocrática, excludente, elitista, desagregadora, servindo para estigmatizar o condenado e marcar a sua separação do mundo livre.

A liberdade deve ser exaltada, uma vez que o homem possui direitos inatos e adquiridos, mas o único direito inato, isto é, tal que é transmitido a qualquer homem pela natureza e não por uma autoridade constituída, é a liberdade, ou seja, a independência de qualquer coerção imposta pela vontade de um outro.

Por tanto, os caminhos a serem trilhados vão de encontro à soma de esforços entre os movimentos sociais, as ONG’s e o estado, na luta para restabelecer as relações sociais por uma cidadania largamente garantida, trabalhando assim com os valores que sustentam a liberdade humana e o estado democrático de direito, com a ampla participação de todos os cidadãos formadores da sociedade, inclusive os presos definitivos e os presos provisórios.

5. Referências bibliográficas

 

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Ibidem.

BENTHAM, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofismas políticos. São Paulo: Edijur, 2002, p.23.

ELBERT,  op. Cit., p. 92.

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FERRAJOLI, op. Cit. p. 75.

FRANCO, op. Cit., p. 62.

FERRAJOLI, op. Cit. p. 75, 285-336.

BRASIL. Lei 7209/84 – Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e dá outras providências.  Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7209.htm. Acessado em: 11 de abril de 2006.

FERRAJOLI, op. Cit.  p. 75, 367-405.

Ibidem, p. 75, 431-497.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 262.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 74.

CARVALHO, op. Cit. p. 106-110.

Ibidem. p. 109.

FERRAJOLI, op. Cit. p. 287.

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HASSEMER, op. Cit., p. 2

FERRAJOLI. op. Cit. p. 73.

As políticas públicas atuam de forma complementar as normas jurídicas, preenchendo os espaços normativos e concretizando os direitos e princípios previstos no ordenamento jurídico, de forma objetiva (DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Havard University Press. 16a edição.1997 apud BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização dos direitos humanos. In: ____.  et al. Direitos Humanos e Políticas Públicas. São Paulo: Polis, 2001). Para tanto, a garantia da cidadania não passa apenas pelo reconhecimento destes em legislações e em Tratados Internacionais, é necessário, ainda, a concretização de uma ação governamental planejada de segurança pública.

FOUCAULT. op. Cit. p. 235 apud BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Nacional de política Criminal e Penitenciária. Parecer sobre o voto do preso – Processo 08001.002269/2001-11. Disponível em: www.mj.gov.br/cnpcp/legislacao/pareceres/Parecer%20voto%20do%20preso.pdf. Acessado em: 10 de março de 2006.

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ONG que trabalha com a campanha do voto do preso em nível nacional.

Ibidem. p. 01.

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MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. op. Cit. p. 01.

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