REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 08 – Janeiro/Junho 2009

O problema hermenêutico da compreensão dos princípios: como um caso concreto pode indicar o uso dos princípios de maneira discricionária e antidemocrática

Fausto Santos de Morais – Advogado, Bolsista Capes/Prosup, Mestrando em Direito – UNISINOS/RS, Especialista em Direito Tributário – UPF/RS, desenvolve pesquisa na linha Hermenêutica, Constituição e Concretização de Direitos, grupo Hermenêutica Jurídica, projeto Hermenêutica Jurídica Crítica e as teorias da argumentação.

Resumo: O paradigma que orienta a hermenêutica jurídica brasileira mantém-se vinculado à busca de uma essência das coisas e, paradoxalmente, à filosofia da consciência, pois são duas formas de pensar que se orientam por noções completamente diferentes. Entretanto, o movimento da Hermenêutica Jurídica Crítica procura romper com o senso comum proporcionado pelo paradigma filosófico de dupla face, fazendo com que direito seja invadido pela linguagem. Assim, a mudança na maneira de ver o direito permite uma razão crítica quanto à utilização normativa dos princípios, passando a exigir do intérprete o reconhecimento da difícil tarefa de compreensão jurídica no caso concreto, tendo como referência a integridade e coerência da tradição jurídica, como medida impeditiva da discricionariedade judicial incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Sumário: 1. Introdução – 2. A linguagem como condição de possibilidade do conhecimento jurídico – 3. Democratização do direito brasileiro e o nascimento dos princípios como lócusprivilegiado da filosofia prática – 4. Exemplo de discricionariedade judicial in terra brasilis – 5. A “difícil” tarefa de compreender o direito– 6.Considerações finais – 7. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: Caso concreto. Hermenêutica filosófica no direito. Integridade e coerência. Princípios.

Abstract: The paragon that guides the Brazilian Hermeneutics Law maintains clearly linked to the search of an essence of things and, in a paradoxal manner, to the consciousness philosophy, because they are two ways to think that guide theirselves for notions completely different. However, the wing of Critical Hermeneutics Law aims to apart with the common sense proportioned by the double faced philosophical paragon, implying in the invasion of the language at law. Thus, the change at the way of realizing law allows such a critical reason over the normative use of the principles, then demanding from the interpreter acknowledgement of the hard task of the law comprehension in a concrete case, having as a reference the integrity and coherence of the law tradition, as a constraint measure of the Judicial lawmaking unconformable with the Democratic State of Law.

Keywords: Concrete case. Philosophical Hermeneutics at Law. Integrity and coherence. Principles.

1. Introdução

O presente trabalho pretende abordar alguns dos problemas que decorrem do uso de princípios jurídicos que, sob a alegação de ecloridem no conhecimento do caso concreto, são aplicados sem a devida responsabilidade democrática. Isto porque a hermenêutica jurídica brasileira parece não ter enfrentado o desafio exigido na aplicação dos princípios como ratio decidendi, de forma compatível com o ideal democrático que marca os sistemas jurídicos do século XXI.

Quer-se ilustrar, a partir do exemplo de uma decisão judicial, a existência de dificuldade que o pensamento jurídico judicativo de parte dos juristas brasileiros de afastar a arbitrariedade na aplicação do direito, e mais, que existem decisões judiciais que acabam por reproduzir as convicções morais pessoais dos julgadores, condição essa, que na maioria das vezes, não se mostra explicita, em razão da falta de compromisso argumentativo (dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais – CF, Art. 93, IX) da comunidade jurídica.

Para cumprir essa tarefa o trabalho foi organizado em quatro secções. A primeira apresenta uma nova perspectiva à compreensão do direito utilizando-se (seção 2) a linguagem como condição de possibilidade do conhecimento jurídico. Sob este pano de fundo a (seção 3) democratização do direito brasileiro com a Constituição de 1998 como marco para o nascimento dos princípios como lócus privilegiado de inclusão do mundo prático no direito, de modo que a comunidade jurídica passou a reservar uma condição hermenêutica especial aos princípios jurídicos. Todavia, dessa condição especial reconhecida aos princípios, existem problemas sobre a função que eles vem desempenhando que dificilmente são discutidos, como ilustra o apresentado exemplo de discricionariedade in terrae brasiliis (seção 4). Por conta disso, procura-se destacar (seção 5) a difícil tareda de compreender o direito.

2 A linguagem como condição de possibilidade do conhecimento jurídico

A base “epistemológica” na qual tradicionalmente o conhecimento jurídico brasileiro vem se formando está depositado sob posturas típicas da metafísica clássica e da filosofia da consciência, mantendo-se afastada da revolução científica proporcionada pela “invasão da linguagem na filosofia”.[1] Isto porque, não se pode falar em ciência sem uma base filosófica que lhe suporte. A ciência se desenvolve por influxos de uma determinada filosofia que envolve o seu campo epistemológico. Sinteticamente, isso representa uma crença desmedida na possibilidade do sujeito conhecedor do objeto. Tem-se, portanto, um direito que constrói a sua racionalidade sobre uma idéia de que as coisas possuem uma essência própria, podendo o intérprete aprendê-la e, numa etapa seguinte, transformá-la em uma categoria jurídica. Tal sintoma pode ser observado na doutrina jurídica brasileira que prima sempre por conhecer a natureza jurídica de um instituto. Com os institutos naturalizados – standartizados – seria permitido ao jurista conhecer previamente o seu objeto de conhecimento. Não é forçoso, por tal condição, pensar numa conexão entre o conhecimento institucionalizado/standartizado e facilidade de compreensão do mundo jurídico. É possível dizer, assim, que uma das bases do conhecimento jurídico brasileiro seria discípulo da corrente platônico-aristotélica.[2]

Identificando a outra base filosófica que sustenta o pensamento jurídico é possível notar a influência subjetivista ou da filosofia da consciência. A forma de pensar subjetivista está na crença quanto à possibilidade epistemológica do conhecimento fundado na plenitude do pensamento do sujeito. Com Descartes é possível sustentar que o conhecimento é sustentado na capacidade humana de pensar. A certeza do ser pensante seria uma evidencia disso.[3] Leibniz por sua vez faz com que o conhecimento nas ciências sociais assuma o modelo das ciências matemáticas. Para tanto, a verdade poderia ser deduzida a partir de uma premissa que envolvesse o acordo entre as partes sobre determinado assunto.[4] Kant, para completar, se esforçava em delimitar a possibilidade do conhecimento esquematizado pela razão, sendo este, no final, o fundamento.[5] O direito apresenta-se influenciado por essas doutrinas filosóficas quando confia demasiadamente na condição racional do legislador, acreditando numa possibilidade de imputabilidade de causa e efeito. No âmbito judicial, sob a influência filosófica apresentada, admite-se a outorga de poderes ao juiz, podendo ele, a partir de sua consciência, completar ou decidir livremente quando se depara com lacunas ou limites do sistema jurídico.[6]

O que ambas as concepções filosóficas mencionadas conjugam é a utilização da linguagem como um instrumento que serve para designar a essência das coisas ou para apontar a consciência racional sobre elas. A linguagem é, portanto, uma terceira coisa entre o sujeito e o objeto, manipulável em razão disso. Acontece que a filosofia teve que se render a revolução provocada no conhecimento no início do século XX, com a sua imersão no universo lingüístico-ontológico a partir das rupturas proporcionadas pela Linguistic Turn e a ontologische Wendung. Ludwig Wittgenstein foi o precursor dessa virada lingüística ao perseguir o máximo da exatidão do positivismo lógico, acabou por se deparar com a contingência que assumia a linguagem, variando de acordo com a sua vinculação socioprática, constituindo-se de “jogos de linguagem”.[7] Viu-se, assim, que a linguagem não poderia servir como um instrumento a disposição do sujeito, pois transcendia qualquer possibilidade de uma construção artificial de seus significados descolados da sua variação temporal e histórica.

Com Heidegger a ruptura se deu na forma de conhecer as coisas, procurando revelar através da sua filosofia hermenêutica a condição ontológica do compreender.[8] Propõe então a utilização de uma postura fenomenológica para conduzir o conhecimento “às coisas mesmas”.[9] Seria através desse modo-de-ser que o conhecimento proporcionado pela entrega a aparências superficiais ou ao dogmatismo objetificante acabaria por encobrir o verdadeiro ser das coisas. Dois teoremas seriam condutores da tarefa hermenêutica do constante des-encobrimento: o circulo hermenêutico[10] e a diferença ontológica.[11] O círculo hermenêutico aponta para uma alternativa a redução da compreensão das coisas, principalmente dos fenômenos sociais, visto que se mantém num esquema de dominação do sujeito sobre o objeto, submisso a imperatividade da racionalidade linear e casual. O rompimento impõe uma razão circular e a partir dela a instauração da tarefa constante de revitalizar a relação de interdependência entre o sujeito e objeto na qualidade intersubjeitiva da linguagem.[12] Com a noção da diferença ontológica é possível estabelecer uma abertura na rigidez do pensamento objetificante, com a recuperação do questionamento sobre o sentido das coisas (em termos heideggerianos: ser do ente).

A hermenêutica consolida-se como filosofia ao colocar em cheque toda a tendência das ciências modernas, físicas e sociais, em eleger o método como justificativa máxima do conhecimento. O primeiro movimento para tanto foi feito por Heidegger – considerando o seu questionamento ao encobrimento dogmático do ser pela história da filosofia[13] e pela crítica quanto a alienação filosófica proporcionada pela técnica moderna[14] -, tendo Gadamer avançado a crítica ao comparar a redução que a técnica moderna reduz o ato compreensivo com o horizonte universal que toma a linguagem como seu ambiente, meio da compreensão e comunicação.[15] Gadamer tem como seu pressuposto a linguagem como constitutiva da totalidade significativa que o ser-no-mundo habita. O Ser-no-mundo (intérprete, jurista) só conhece as coisas no seu habitat que é constituído pela linguagem. Por isso é possível dizer que as coisas se fazem acessíveis em virtude da sua condição lingüística.[16] Daí que se diz que o homem é um ser hermenêutico que se compreende, compreende as coisas ao seu redor e compreende os demais, dentro de uma tradição compartilhada. Só assim que o homem consegue compreender as coisas, isto é, dentro de uma determinada tradição que determina os seus preconceitos, tornando clara a característica finita da compreensão humana.[17]

A filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica colocam em cheque toda a construção da modernidade desenvolvida sobre o binômio sujeito objeto. O sentido das coisas passa a reclamar um caráter comunitário, compartilhado, intersubjetivo. Essa intersubjetividade se dá na e pela linguagem que constitui o mundo onde habita o intérprete. Todo o conhecimento, a partir de então, rompe com a racionalidade linear de causa e efeito, que se baseia na postura metafísica – aristotélica/tomista ou cartesiana/criticista –, adentrando na produtividade circular proporcionada pelo circulo hermenêutico, onde a postura fenomenológica exige uma constante revisão dos preconceitos diante do confronto com a coisa mesma.

3. Democratização do direito brasileiro e o nascimento dos princípios como lócusprivilegiado da filosofia prática

As incursões proporcionadas pela filosofia hermenêutica e hermenêutica filosófica no direito são as formas como a doutrina jurídica brasileira crítica buscou para enfrentar a entificação dos sentidos jurídicos provocados pela dogmatização como sendo uma das barreiras à efetivação dos Direitos Fundamentais Individuais e Sociais prescritos na Constituição Democrática de 1988.

Essa corrente é conhecida como a Nova Crítica ao Direito ou Hermenêutica Jurídica Crítica – HJC.[18] Contudo, uma das principais preocupações dessa forma de conhecer o direito está depositada sobre a deficiência democrática que se verifica na interpretação jurídica atual, principalmente, no que diz respeito a discricionariedade do intérprete.

Não é porque a HJC assumiu a luta contra a dogmatização objetificante no direito que, dali para diante, seria possível admitir-se uma atribuição qualquer de sentido às coisas, como se elas fossem todas relativas, descuidando-se da fundação que a doutrina jurídica exerce à compreensão do direito comprometidos com as bases democráticas da sociedade.

É possível dizer, com apóio em Gadamer, que o direito constitui uma tradição própria na qual as precompreensões são “formatadas”, orientando o intérprete a reconhecer um sentido jurídico que resolva os casos concretos. A tradição seria como um paradigma pelo qual se entende as coisas no direito. E, para complementar a idéia, a grande parte dos problemas do direito está na dificuldade de reconhecer um novo paradigma ou tradição jurídica,[19] que dê conta da democratização proporcionada pela Constituição da República de 1988. Isso porque, a partir deste marco, demandou-se, como nunca, a construção jurídica de uma tradição que envolvesse uma teoria das fontes, teoria das normas e teoria da interpretação condizente com o processo de democratização.

Teoricamente foi possível perceber um movimento que passou a considerar a Constituição como signo de uma estrutura e função diferenciada. Ela caracterizou-se por descrever as regras fundamentais e superiores do ordenamento jurídico, cujo conteúdo axiológico apresentaria um valor especial.[20] Ideologicamente, procurou garantir a concretização dos Direitos Fundamentais como seu principal objetivo, servindo de direção para das atividades legislativas, executivas e judiciárias, além de assegurar mecanismos de tutela para tanto.[21]E, na sua perspectiva metodológica o neoconstitucionalismo sustenta a existência de uma conexão necessária entre direito e moral, ponte que seria feita pelos princípios constitucionais e os Direitos Fundamentais.[22]

Os textos constitucionais, por exemplo, após as guerras proporcionadas pelo Século XX passaram a estabelecer um vínculo entre o direito e a moral,[23] para que o poder não pudesse dispor da sua força deliberativa sem atender com direitos mínimos, tidos como fundamentais, da parcela contramajoritária da população. [24] A forma de se resguardar o direito dos perigos proporcionados pelo positivismo jurídico de característica formal foi dotar o sistema jurídico de normas que aproximassem ao direito a condição de uma filosofia prática. Essas normas são reconhecidas hoje como princípios. Estar-se, então, frente ao desafio de ver a Constituição como fonte de validade de todo o sistema jurídico, e mais, como local onde estão presentes as normas que ligam por excelência o direito a sua condição prática.

Com essa nova característica normativa a jurisdição constitucional foi alçada como grande defensora dos Direitos Fundamentais e das instituições democráticas, colocando os tribunais, principalmente os constitucionais, como o grande espaço público para as principais decisões do país.[25] O juiz vê-se, por conta disso, como o grande protagonista do Estado Democrático de Direito.

Para encerrar o quadro geral, viu-se boa parte da doutrina que pensa a filosofia do direito, hermenêutica jurídica e jurisdição constitucional deixaram-se levar pela onda de equiparação entre as normas constitucionais (considerando-se aqui, os Direitos Fundamentais e os princípios) com os valores. O que isso reflete no direito?

Uma das principais conseqüências provocadas por essa forma de ver as normas constitucionais é a eleição de um novo método de sua aplicação, notadamente conhecido como balanceamento ou ponderação. De um momento para o outro os problemas jurídicos passaram a ser resolvidos mediante a ponderação, situação que pode ser observada nos tribunais dos Estados Unidos, onde o balanceamento seria a forma encontrada pelo realismo jurídico para adaptar o direito às modificações econômicas e sociais; técnica parecida utilizada pelo Tribunal Constitucional alemão, conhecida por ponderação (Abwägung).[26]

Mutatis mutantis, em terra brasilis, a ponderação pode ser vista como um dos principais métodos de resolução dos conflitos jurídicos, podendo ser identificada a longa extensão da jurisdição brasileira, apesar do método de ponderação nos demais países paradigmas dar-se, quase que exclusivamente, através do órgão supremo da cúpula judiciária, como a Suprema Corte nos Estados Unidos e o Tribunal Constitucional na Alemanha.[27]

Merece destaque no assunto sobre a aplicação dos princípios e o método de ponderação o jurista Robert Alexy, defensor desta técnica como forma de guardar a máxima otimização dos mandados feitos pelos Direitos Fundamentais e pelas normas constitucionais de uma maneira em geral, como forma excelente de concretização de direitos.[28] Lastreando a sua análise sobre a questão o autor utiliza-se de inúmeras decisões do Tribunal Constitucional alemão onde a ponderação é considerada como uma forma de contribuir para que os Direitos Fundamentais sejam concretizados da maior forma possível, levando em conta as condições fáticas e jurídicas em cada caso concreto. Não é objetivo do presente trabalho enfrentar essa matéria com mais afinco, contudo, quer utilizar-se dela para demonstrar a forma como os princípios jurídicos vem sendo utilizados no sistema jurídico brasileiro, podendo identificar tal uso como uma importação deformada[29] da tese de Alexy.

Não se pode negar que os princípios passaram a ser utilizados nos tribunais pátrios como uma substituição das regras jurídicas, demonstrando a (in)compreensão sobre o papel de cada uma das espécies normativas. Esse fato revela, assim, o problema que se tem na aplicação do direito quando não se mostra possível consolidar-se uma teoria das normas, por exemplo. Corriqueiramente se encontra na jurisprudência brasileira a utilização do princípio como fonte justificadora do processo hermenêutico desenvolvido pelo jurista. Ou seja: nota-se que os princípios jurídicos utilizados nas decisões judiciais acabam por servir de premissa maior para o caso concreto, cuja conclusão não é possível deduzir-se racionalmente sem uma detalhada explicitação dos caminhos desenvolvidos pelo julgador.

Naquilo que os princípios jurídicos procuraram inovar na compreensão do direito, acabaram por reproduzir uma ótica subjetivista e individualista, típico do modelo de aplicação das regras, colocando, no final das contas, o seu sentido normativo na consciência do julgador como sujeito da razão. Tal forma de interpretação se mostra ultrapassada pelas grandes revoluções científicas que passou a filosofia, mantendo-se filiada a hermenêutica romântica, na qual se admitia que o intérprete poderia controlar a sua razão (Aufklärung) , fazendo do intelecto o esquema principal do entendimento.

Todavia, o conhecimento jurídico não pode ser produto de apenas um intelecto, do julgador, e aquilo que este entende sobre o mundo, mas requer uma publicização do sentido, como forma intersubjetiva de controle das normas jurídicas.[30] Daí, porque a HJC não se coaduna com a forma de aplicação dos princípios jurídicos pelo direito brasileiro, pois, na grande maioria das vezes, eles são utilizados sem que haja um comprometimento do intérprete em explicitar a conexão existente entre o caso concreto e o princípio apresentado, bem como demonstrando-se a congruência da solução principiológica com a tradição jurídica democrática.

A HJC parte do pressuposto de que o sistema jurídico acaba por consagrar um conjunto de princípios jurídicos que permitem a consolidação de uma tradição jurídica, fazendo com que eles venham a determinam o compartilhamento de uma determinada sociedade sobre o que é direito. Quer dizer, nas sociedades democráticas, não se pode falar em direito sem compartilhar de princípios jurídicos que garantam o Estado de Direito, a limitação do poder político, a instituição e garantias aos Direitos Fundamentais e o devido processo legal, por exemplo. Forma-se, portanto, uma concepção de direito como a idéia de uma comunidade de princípios compartilhados. Deve-se, principalmente a isso, a conexão que se pode estabelecer entre a HJC e a idéia de moralidade política advogada por Dworkin, na qual o direito pode ser compreendido como um conjunto de princípios que representam a moralidade política da comunidade. De outra forma: Dworkin expressa que a comunidade de princípios implica que as pessoas aceitem que são governadas por princípios comuns. A partir deste ponto as decisões políticas serão uma arena de debate sobre quais princípios a comunidade deve assumir no seu sistema. Será através dos princípios adotados que se poderá perceber os ideais de justiça, equidade e devido processo legal. E mais, Dworkin sustenta que nesta comunidade os direitos e deveres não se limitam às decisões políticas particulares, tanto no âmbito legislativo como judicial, mas, precipuamente, ao conjunto de princípios que tais decisões pressupõem e endossam.[31] Constrói-se, progressivamente, uma tradição que reclama autoridade e que reclama a sua constante (re)leitura na compreensão (interpretação) do direito junto ao caso concreto.

Sem o reconhecimento de uma tradição jurídica ao direito, não é possível buscar-lhe autonomia. E sem essa condição o direito acaba por tornar-se refém de posturas políticas e morais individuais do juiz no ato de tomada de decisão, configurando-se numa afronta aos ideais do paradigma democrático que exige o respeito às regras do jogo.[32] Faz parte da regra do jogo a “criação” do direito no caso concreto de maneira coerente com uma tradição jurídica[33] que assume os princípios consagrados pelas normas constitucionais como o critério de validade do sistema.

A luta da HJC, por assim dizer, é reconhecer ao direito um âmbito de autonomia, podendo-se fazer, com isso, frente às influências políticas e morais no ato de tomada de decisão. Para isso, requer-se que o direito guarde uma característica própria, condição entendida como possível junto com Dworkin, mediante as suas idéias do direito como uma empresa significativa total, exigindo, assim, que as decisões judiciais tomadas sobre os casos concretos devem se submeter a um dever de integridade e coerência.

4. Exemplo de discricionariedade judicial in terra brasilis

Atualmente a hermenêutica jurídica brasileira tem direcionado o seu interesse para o estudo das decisões jurídicas que privilegiam as especificidades do caso concreto, deixando de lado, muitas vezes, a necessidade de se estabelecer uma relação de coerência entre a decisão tomada no caso concreto com aquilo que a tradição jurídica vem consagrando como o conjunto de princípios que guiam a atividade jurisdicional. Um exemplo desse fato seria a utilização dos princípios. Ao invés deles serem utilizados como guias que direcionam a decisão judicial, vinculando-a a tradição jurídica, são utilizados como possibilidades retóricas para a fundamentação das decisões.

Nesse sentido, poder-se-ia dizer que os princípios deixam de cumprir a função de direcionar o julgador para uma determinada tradição consagrada por um conjunto de princípios, servindo como autênticas regras gerais e abstratas, de caráter formal, cuja substância poderia livremente ser preenchida pelo julgador.

A adoção dos princípios como regras formais, gerais e abstratas (aqui, principalmente, como regras que veiculam “conceitos indeterminados” ou “vagos”) são utilizados como invólucro para as concepções políticas e morais do decisor, deixando-se de lado a condição própria que o direito sempre buscou oferecer: regras claras sobre o jogo. Essas regras são montadas com base num sistema jurídico, numa tradição, num conjunto de princípios. Por isso, sempre é importante perguntar se o sistema comporta a decisão tomada pelo juiz. Quer-se, então, denunciar a utilização dos princípios, das regras que utilizam “conceitos indeterminados” ou “vagos” como canais para que o juízo do intérprete deposite as suas concepções políticas e morais como alternativa à solução do caso concreto.

Um caso emblemático que exemplifica a reprodução de uma concepção moral/política do juiz é o caso do “Mudinho de Coité/BA”, com repercussão nacional na mídia brasileira. O caso tratava-se de uma pessoa com deficiência auditiva que praticou o crime de furto qualificado, capitulado ao artigo 155, § 4°, incisos II e IV, c/c artigo 4°, II, todos do Código Penal. Na ocasião o juiz entendeu que o acusado não poderia ser condenado, como também não poderia ser absolvido, lançando sobre o problema uma solução nada ortodoxa, como mostra parte da fundamentação abaixo transcrita:

É o Juiz entre a cruz e a espada. De um lado, a consciência, a fé cristã, a compreensão do mundo, a utopia da Justiça. Do outro lado, a Lei. Neste caso, prefiro a Justiça à Lei. Assim, B.S.S., apesar da Lei, não vou lhe mandar para a Penitenciária. Também não vou lhe absolver. Vou lhe mandar prestar um serviço à comunidade. Vou mandar que você, pessoalmente, em companhia de Oficial de Justiça desse Juízo e de sua mãe, entregue uma cópia dessa decisão, colhendo o “recebido”, a todos os órgãos públicos dessa cidade – Prefeitura, Câmara e Secretarias Municipais; a todas as associações civis dessa cidade – ONGs, clubes, sindicatos, CDL e maçonaria; a todas as Igrejas dessa cidade, de todas as confissões; ao Delegado de Polícia, ao Comandante da Polícia Militar e ao Presidente do Conselho de Segurança; a todos os órgãos de imprensa dessa cidade e a quem mais você quiser. Aproveite e peça a eles um emprego, uma vaga na escola para adultos e um acompanhamento especial. Depois, apresente ao Juiz a comprovação do cumprimento de sua pena e não roubes mais! Expeça-se o Alvará de Soltura. Conceição do Coité- Ba, 07 de agosto de 2008, ano vinte da Constituição Federal de 1988. Bel. Gerivaldo Alves Neiva. Juiz de Direito.” (Processo Número 1863657-4/2008, com trâmite na Comarca de Conceição do Coité/BA)

A decisão acima dificilmente encontra apoio no sistema jurídico como uma obra da coletividade dos juristas, acabando por demonstrar a maneira que as convicções pessoais do julgador pode influenciar no poder que possui em dizer o direito. Sob o signo da justiça – que pode ser tomada, sem maiores dificuldades como um conceito indeterminado ou vago – o juiz acaba por trazer ao direito as suas convicções pessoais de como o caso deveria ser julgado, rompendo com qualquer vinculação a tradição jurídica. Essa decisão é útil, ainda, para demonstrar como que a filosofia da consciência é um condicionador paradigmático da ação. Pensando poder compreender toda a amplitude e contingência do significado “justiça”, entendeu o juiz de Coité/BA que seria mais “justo” aplicar ao acusado a sua lei moral/política, do que aquela democraticamente estabelecida.[34] Como que fica o respeito ao conjunto de princípios que rege a comunidade, entre os quais, o Estado de Direito é consagrado?

O perigo está na possibilidade de que, noutro caso concreto, sob o manto da justiça, o juiz ignore a lei para condenar o acusado a se vestir todo de branco, percorra a cidade e grite: “Eu sou ladrão! Cuidado comigo!”. Apesar do exagero, quer se chamar atenção quanto a nulidade absoluta da decisão proferida pelo juiz eis que viola de forma latente o conjunto de princípios que suportam o sistema jurídico, inclusive, consagrados na Constituição, principalmente a garantia fundamental do acusado ao devido processo legal.[35]

Apesar disso, a decisão jurídica acima na qual a discricionariedade se mostrou latente pode ser considerada muito mais democrática do que outras decisões, nas quais os juristas brasileiros se deparam diariamente, nas quais, o juiz utiliza-se de um determinado princípio para fechar o seu raciocínio. Um exemplo seriam as decisões que utilizam como fundamentação a ponderação de princípios ou o princípio da proporcionalidade,[36] assumir o ônus argumentativo que a concretização dos princípios demanda. Isto é: uma extensa fundamentação dos pressupostos sobre os quais se pretende aplicar o princípio da proporcionalidade, apontando, explicitamente, por que a medida determinada pelo juízo é necessária, por que é adequada e diante de que circunstâncias específicas daquele caso concreto a intervenção num direito obriga a satisfação de outro. Essa tarefa é a condição mínima à utilização do princípio ou máxima da proporcionalidade.[37] Lança-se esse juízo, pois a decisão do juiz de Coité/BA, por fundamentar as suas razões, mesmo frágeis qualitativamente, permite a controlabilidade do seu ato mediante a possibilidade de recurso, com ataque direto aos fundamentos morais e políticos particulares que viciam o seu posicionamento diante de uma perspectiva democrática de direito.

De outra forma, enquanto que na decisão de Coité/BA as convicções pessoais do juiz sobre política e moralidade são denunciadas, na decisão que utiliza o princípio da proporcionalidade a fundamentação sobre os pressupostos em que se baseia o juízo são escondidos numa “categoria jurídica”, permitindo que, simbolicamente, que a fundamentação utilizada na decisão seja “conforme o direito”, todavia, intersubjetivamente deficiente, e, por isso, incontrolável democraticamente.

Isto é, não se sabe realmente porque o princípio da proporcionalidade resolve a questão. Ele está ali mais como um receptáculo à deliberação judicial do que uma forma de resolver juridicamente a questão. Acredita-se que a comunicação intersubjetiva do critério que dá vazão a aplicação do princípio seria uma das formas de compartilhar o padrão normativo, com efeito pedagógico para o futuro. Eis um exemplo do grande defeito na utilização dos princípios – principalmente no da proporcionalidade – quando se deixa de demonstrar os pressupostos que permitem a aplicação do princípio. Somente assim aparece o sentido que é atribuído ao princípio da proporcionalidade. Sem conhecer essa face do princípio, e mais, sem se ter a possibilidade de vislumbrar o critério utilizado  – até como guia para futuras decisões -, a utilização do princípio descamba para discricionariedade, viciando a decisão de arbitrariedade pois os critérios utilizados pelo juízo para resolver a questão ficam escondidos na mente dele.

A grande diferença na decisão do juiz de Coité/BA daquelas decisões que se utilizam do princípio da proporcionalidade é que aquela pode sofrer contestação judicial através de um recurso contra a arbitrariedade, contudo, enquanto estas é difícil entender o critério utilizado, impedindo, inclusive, eventual recurso que modifique a decisão. Numa palavra: quando se deixa de fundamentar expressamente os pressupostos de aplicação do princípio da proporcionalidade, impede-se que os interessados na questão conheçam dos critérios utilizados, fato, na perspectiva defendida, contrário ao dever democrático de publicização das decisões devidamente motivadas (CF, Art. 93, IX).

5. A “difícil” tarefa de compreender o direito

O intérprete do direito não tem a livre tarefa de compreender as coisas sobre a sua própria perspectiva. Ele é educado para que, constantemente, garanta as bases de um direito de ideal democrático. Com esses pressupostos, a HJC não nega a subjetividade própria da interpretação, mas, entende que essa condição se dá inexoravelmente de maneira intersubjetiva, e, portanto, passível de ser pensada da mesma forma. Isto é, se o intérprete procura explicitar pelo discurso todos os seus pressupostos do compreender, será possível “migrar” de uma condição subjetiva, individual, para uma comunitária. O discurso ou a linguagem permitirá que a compreensão do caso concreto apresente-se como um compartilhamento, possibilidade essa somente quando forem explicitados os critérios utilizados para a tomada de decisão. Esse necessidade intersubjetiva abre a possibilidade compreensiva da decisão no caso concreto e a sua relação daquilo que é (ou deve-ser) o direito.

O direito é (ou reclama) um determinado modo-de-ser-no-mundo, vivido meio a tradição jurídica. É sob o manto dessa tradição que o jurista deve ter o cuidado (Sorge) no trato significativo das coisas. Por isso, quando se apela aos princípios, entendendo que eles abrem a interpretação, não se pode esquecer do seu outro quinhão que, paradoxalmente, ao mesmo tempo a fecha. Os princípios por conjugarem de uma condição ontológica-existencial e compreensiva, permitem que as pessoas partilhem do seu dever-ser no seu cotidiano. Isto é, a força deontológica dos princípios formados na historicidade da tradição implicam numa projeção do sentido normativo ao intérprete, onde os padrões de conduta são partilhadas e possuem uma força atrativa. Procurando ser mais simples: os princípios projetam a compreensão da resposta para o intérprete diante do caso concreto, pois, dentro da tradição jurídica a que o intérprete pertence, ele é influenciado por imperativos de dever-ser que nem sempre são esquematizados num plano racional, lógico e causal. Entretanto, a condição ontológica-existencial dos princípios, que direcionam o dever-ser, não impedem a sua tradução numa linguagem do tipo racional, lógica e causal.

É possível dizer então que o fechamento da interpretação se dá pela compreensão, mas que ela deve vir extensamente, explicitada na argumentação (no plano causal-explicativo), ou, como se quiser, no nível de racionalidade apofântica,[38] pelo qual a aplicação dos princípios como guias exigem um esforço argumentativo do julgador para demonstrá-lo.

Diante disso é assume-se o pressuposto de que o direito envolve sempre uma compreensão cuidadosa das coisas, rechaçando uma compreensão do fenômeno jurídico de maneira “livre”. Essa atitude se mostraria sempre quando se guarda respeito entre a relação compreensiva do intérprete com o dever de integridade e coerência do direito (tradição que condicionaria o sistema jurídico).[39] Atendendo a essa condição o intérprete denuncia o seu habitar no mundo, no qual, o modo-de-ser-no-direito exige colocar constantemente em xeque as antecipações de sentido frente à tradição jurídica, estabelecendo uma relação entre as partes (decisões particulares) com o todo (sistema jurídico), onde a fundamentação faz o linksignificativo entre elas, tornando-a intersubjetivamente controlável.

Afirma-se, a partir de então, que o sentido dos princípios só pode ser percebido dentro de uma determinada tradição, pela qual a historicidade marca a compreensão do intérprete. A principal finalidade da utilização do princípio seria romper com a racionalidade lógico-instrumental pela qual se orienta o positivismo jurídico metodológico, fazendo com que exista um espaço vivo no direito. Pode-se, assim dizer, que através dos princípios é possível recuperar o contato do direito com a “realidade social”, dotando-lhe de um mecanismo hermenêutico que proporcione, constantemente, um update na sua base de dados, fazendo com que o tempo, como senhor do sentido, seja constantemente consultado. Mas isso tem algumas conseqüências.

Ora, uma crítica que se poderia fazer ao positivismo jurídico formal seria forma pela qual se utilizada a linguagem como uma terceira coisa entre o sujeito e o objeto, com a simples função designativa. Partindo desse pressuposto a linguagem ficava à disposição do sujeito, não sendo possível ultrapassar o limite estabelecido pelas coisas. Quando se positivada uma determinada regra pela lei, ou quando a jurisprudência consagrava determinada interpretação, o sentido mantinha-se petrificado pelas razões apresentadas e isso bastava. A linguagem se tornava um ente na sua condição entificada (ôntica), deixando de demonstrar aquilo que teria de mais vigoroso: a sua transformação pelo tempo. Isto é, o sentido só se apresenta no tempo, no seu contexto, no momento em que é compreendido o fenômeno. Em poucas palavras: o positivismo criticado assumiria como pressuposto que a coisa estaria pronta e conhecida. De outra forma, admitindo-se o paradigma proporcionado pela virada lingüística a condição estática do conhecimento é rompida, sendo o tempo, tomado aqui como o contexto ou o domínio espacial-temporal da compreensão, determinante para o conhecimento das coisas.

Reconhecendo que o sentido das coisas somente é possível através da linguagem e reconhecendo-a como ambiente no qual as coisas podem ser simbolicamente conhecidas, a condição ontológica hermenêutica proporcionada por ela remete o intérprete a sua formação finita, vinculando-o sempre a uma determinada tradição da qual parte para compreender as coisas. A condição ilimitada da linguagem abrange o tempo (domínio espacial-temporal do compreender), permitindo que a tradição que segura o intérprete, como seu horizonte hermenêutico, seja superado, dando novas possibilidades ao conhecimento das coisas.

Resumindo: poder-se-ia perguntar: como se compreende, então, o sentido jurídico das coisas? A resposta poderia surgir com a denuncia dos efeitos da linguagem sobre o intérprete, revelando a sua finitude no conhecer. Pois a linguagem, morada do ser, remete a um local. Esse local é a faticidade (historicidade ou tradição) em que se insere o intérprete. Por isso que se poderia falar que os princípios tem a mágica fórmula de trazer o mundo prático para o direito. Quer dizer, eles obrigam o intérprete a compreender os fenômenos (coisas, caso concreto) de acordo com a sua faticidade. É dentro da faticidade que os princípios obrigam a conduta. É no modo-de-ser-no-mundo-conforme-o-direito que se conhece a força normativa dos princípios (o seu dever-ser). Tal manifestação tem o privilégio ontológico-existencial, fazendo-se presente intersubjetivamente somente através da explicação (fundamentação)na/pela linguagem.

Por isso que se afirma que na aplicação do princípio ao mesmo momento, paradoxalmente, abre e fecha a interpretação, abrindo o direito à faticidade e fechando-o por causa dela. A faticidade determina a compreensão do fenômeno jurídico pelo intérprete, vinculando-o a um determinado modo-de-ser-no-mundo. Esse modo de ser não é esquizofrênico. Não é de uma forma hoje e de outra forma completamente diferente amanhã. Não é possível entender, sem uma razão justificadora coerente, que as pessoas transitem na rua completamente nuas. Existe uma tradição na compreensão do comportamento social, um dever-ser, impedindo que as coisas sejam de qualquer forma. O direito, de certa forma, deve reproduzir essa condição, não se podendo admitir que o sentido aos fenômenos jurídicos sejam de acordo com a liberdade compreensiva do intérprete. Deve este, sim, guardar respeito à tradição jurídica, podendo aqui ser representado pela busca de integridade e coerência, [40]como o lócus apropriado de um Estado de Direito e Democrático.

Voltando ao exemplo de discricionariedade utilizada na seção anterior, não existe a possibilidade de se admitir a decisão do juiz de Coité/BA, que deixou de condenar e de absolver o acusado, impondo-lhe aquilo que ele bem entendia[41] como justo no caso concreto. A justiça que pode ser oferecida ao caso concreto é que ele seja julgado de maneira íntegra e coerente, tendo como paradigma uma determinada tradição jurídica,[42] não se mostrando íntegro, muito menos coerente com a tradição jurídica de um Estado Democrático de Direito a imposição de uma visão pessoal do intérprete como a resposta jurídica correta. Há de se ressaltar, ainda, que a decisão de Coité/BA serve como um evento que promove a reflexão quanto a discricionariedade, não no seu próprio caso, mas na forma como os conceitos indeterminados ou gerais, e os princípios quando assim considerados, permitem a prática das mais variadas arbitrariedades que refletem as concepções pessoais do julgador.

6. Considerações finais

O presente trabalho procurou apresentar que o pensar sobre o direito ainda se mostra resistente as revoluções científicas que marcaram o conhecimento a partir do século vinte, principalmente, fechando os olhos à virada lingüística ontológica. Sobre a perspectiva da hermenêutica filosófica, mergulhando o direito na filosofia da linguagem, seria possível perceber traços dos fenômenos jurídicos descomprometidos com um ideal democrático que marcam as sociedades contemporâneas.

Destaca-se, paradoxalmente, os princípios podem ser elementos legitimadores do direito e, ao mesmo tempo, propulsores da prática das mais variedades discricionariedades judiciais. Para relatar essa condição, procurou-se através de um caso concreto exemplificar o uso indiscriminado de conceitos gerais ou indeterminados e que essa prática também é estendida aos princípios. Isto é, os princípios ainda seriam compreendidos como pautas gerais nas quais o intérprete depositaria o sentido das coisas de acordo com a sua liberdade. Em poucas palavras: serviriam de álibis a prática das mais diversas arbitrariedades judiciais, como feita na interpretação do termo “justiça” pelo juiz de Coité.

Acontece, como afirmado no presente trabalho, que muitas vezes a decisão como a do juízo de Coité se mostra mais democrática que outras decisões tomadas pelo país a fora, pois, pelo menos nesta, é possível reagir contra a adoção de convicções pessoais do juiz como fonte da sua decisão. Ao passo que em outras decisões que utilize os princípios como ratio decidendi, sem o correspondente ônus argumentativo para apresentar o seu ser (sentido), não se pode saber, nem controlar o poder judicial, permitindo que a arbitrariedade seja velada no princípio. Em termos heideggerianos estar-se-ia encobrindo o ser do princípio com a superficial apresentação do seu ente.

Como alternativa às posturas judiciais criticadas, procura-se na idéia de direito como integridade e coerência a possibilidade de apontar à hermenêutica jurídica condições para que as decisões judiciais deixem de depender das convicções pessoais dos julgadores, passando a exigir do julgador uma preocupação de ajuste ou adequação da sua interpretação com o direito considerado como um todo coerente. Seria o embate devidamente justificado entre a parte e o todo, a decisão e o sistema e o sentido e a tradição, a forma democrática de decisão no caso concreto, superando possíveis arbitrariedade “permitidas” por termos gerais, indeterminados, abstratos ou, até mesmo, princípios existentes no direito.

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[1] Expressão que procura representar a virada lingüística (linguistic turn).

[2] Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 125: “[…] tanto o idealismo platônico como o essencialismo realista aristotélico, embora discordantes entre muitos aspectos, convergem num ponto considerado por Platão e Aristóteles como fundamental: seja qual for a sua sede ou seu lugar de origem, a verdade está enquanto tal preservada da corrupção e da mudança para sempre.”

[3] A possibilidade de possuir um conhecimento verdadeiro e certo, como o pensamento, seria evidencia da condição de ampliar esse critério para as demais coisas do mundo. Assim, a regra geral é de que as coisas claras são verdadeiras. Cf. DESCARTES, René. Discurso do método.In: Os pensadores. São Paulo: Editora Nova Cultural, 2000, p. 42.

[4] Cf. LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm. Novos ensaios sobre o entendimento humano. In: Os pensadores. São Paulo: Editora Nova Cultural, 2000, p. 417-418.

[5] Cf. STEIN, Ernildo. Uma breve introdução à filosofia. 2. Ed. Ijuí: Editora Unijuí, 2005, p. 181: “Kant instaurou as verdadeiras possibilidades de uma filosofia da finitude. Isto aconteceu, principalmente, pela sua redução do campo de conhecimento possível à experiência, e pela explicação do conhecimento pelo esquematismo.” Também Cf. Idem., Epistemologia e crítica da modernidade. 3 ed. Ijuí: Editora Unijuí, 2001,  p.93: “Que Kant é um filósofo fundamentalista, que tem uma idéia de razão, em que ele sabe que a razão é importante, mas que a razão tem que se fundar a si mesma, que a razão tem que chegar à fundamentação e que ela tem que encontrar um fundamento último para si.”

[6] Essa forma de resolver o problema interpretativo do direito tem influência no direito brasileiro contemporâneo, sendo possível identificar na legislação circunstâncias que transferem o poder de dizer o direito ao juiz, tendo como exemplo: Decreto-Lei n° 4.657/42 (LICC) no seu artigo 4° estabelece que na omissão da lei o juiz deve decidir o caso recorrendo a outros critérios como analogia, costumes e os princípios gerais do direito. De forma parecida, a Lei Federal n° 5.869/73 (CPC), no seu artigo 126 determina que o juiz não pode deixar de decidir (non liquit), devendo, no caso de lacuna ou obscuridade da lei socorrer-se de outros critérios como a analogia, os costumes e aos princípios gerais do direito. Para finalizar, a Lei Federal n° 5.172/66 (CTN), no seu artigo 108 apresenta a forma de interpretação e integração do direito tributário, condicionando, na falta de disposição legal expressar o intérprete deverá utilizar sucessivamente a analogia, os princípios gerais tributários, os princípios gerais públicos e a eqüidade.

[7] Cf. STRECK, Hermenêutica jurídica e(m) crise, Op. Cit., p. 171: “No jogo de linguagem, o homem age, mas não simplesmente como indivíduo isolado de acordo com o seu próprio arbítrio, e sim de acordo com regras e normas que ele, juntamente com outros indivíduos, estabeleceu.”

[8] Cf. STEIN, Ernildo. Da fenomenologia hermenêutica à hermenêutica filosófica.Veritas, Porto Alegre, v. 47,  n. 1, p. 21-34, mar. 2002. Heidegger queria colocar em evidencia a forma como se pré-estruturava o compreender das coisas, elaborando uma hermenêutica da faticidade ou ontologia

[9] HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. v. 1. 14. ed. Petrópolis: Vozes,  2005, p. 57.

[10] Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Ob. Cit., p. 207. A forma de interpretar as coisas sempre estaria determinada por uma forma de compreender, uma projeção de sentido que já apresentaria uma posição prévia (Vorhabe), visão previa (Vorsicht) e concepção prévia (Vorgriff). Essa projeção está ligada a historicidade e faticidade do ser-no-mundo (Dasein). Essa projeção pode ou não se confirmar na coisa mesma. Assim, o teorema do circulo hermenêutico pressupõe o cuidado (Sorge) de um compreender autêntico, promovendo um constante encontro da projeção de sentido (Vorhabe, Vorsicht e Vorgriff) com a sua confirmação. A quebra dogmática da entificação das coisas – ou dos sentidos – está em ingressar no circulo (hermenêutico) de forma adequada, mantendo-se, sempre, a estrutura da abertura do compreender. A estrutura circular põe em condições de conhecer o sentido das coisas de maneira autêntica. Melhor dizendo, mantendo-se livre para desencobrir a diferença ontológica.

[11] Cf. GADAMER, Hans-Georg. Heidegger em retrospectiva. Hermenêutica em retrospectiva. v. 1. Trad. Marco Antônio Casanova. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 93: “Os expertos no segundo Heidegger sabem há muito tempo que a diferença não é algo feito por alguém, mas que somos colocados nessa diferenciação, nessa diferença. “Ser” mostra-se “no” ente e nisso já reside a questão sobre o que significa o fato de o ente se “dar”.” Seria a constante luta proposta pela filosofia hermenêutica contra as tendências de entificação das coisas, cujo resultado seria o encobrimento do seu verdadeiro ser. O ser só pode ser acessado mediante um ente e um ente somente subsiste em razão do seu ser. Entre ente e ser existe uma unidade e uma diferença.

[12] A linguagem como lócus onde o conhecimento é possível coloca no mesmo ambiente o sujeito e o objeto, permitindo que ele seja re-comunicado, e por isso, permita novas formas de conhecer as coisas (fenômenos).

[13] Cf. STEIN. Ernildo. Pensar é pensar a diferença: filosofia e conhecimento empírico. Ijuí: Editora Unijuí, 2002, p.24.

[14] Id., p. 27.

[15] Cf. STEIN, Da fenomenologia hermenêutica à hermenêutica filosófica, Op. Cit., mar. 2002, p. 31: “O tema da reflexão é transformado em compreensão na linguagem e nada mais tem a ver com o lado transcendental – do qual Gadamer explicitamente se afasta – e a linguagem torna-se então o horizonte universal e o meio (medium) da compreensão e da própria comunicação.”

[16] Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. v. 1. Trad. Flávio Paulo Meurer. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 2004, p. 571: “Para o homem, o mundo está aí como mundo numa forma com não está para qualquer outro ser vivo que esteja no mundo. Mas esse estar-aí do mundo é constituído pela linguagem.”

[17] Cf. GRODIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. Trad. Benno Dischinger. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 186-192. O reconhecimento da finitude da compreensão humana é a essência da verdadeira consciência histórica efetual. É fazer com que o intérprete leve em mente que a sua historicidade é a fonte dos preconceitos, e estes, o ponto de partida de qualquer interpretação. Deve-se ter consciência, portanto, que os preconceitos são limitados pela historicidade do intérprete, razão pela qual sempre deverão manter-se dispostos a reforma em razão do encontro com a coisa mesma. A consciência da história efetual poderia ser resumida como a atitude do reconhecimento da finitude da reflexão, e por isso, impede a sua atrofia.

[18] O jurista brasileiro que assumiu esse desafio é Lenio Luiz Streck que, entre diversas outras produções acadêmicas, pode ser considerado o inaugurador dessa perspectiva crítica no Brasil com o seu livro Hermenêutica Jurídica e(m) Crise.

[19] Apresentando a dificuldade de substituição de um paradigma por outro, é possível consultar: KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2006.

[20] COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In:Isonomía. n. 16. 2002, p. 98.

[21] Id., p. 100.

[22] Id., p. 101.

[23] Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Sieneichler. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 253. Apesar da moral e o direito se relacionarem mediante a incorporação de princípios jurídicos e Direitos Fundamentais criando incontestáveis “obrigações morais”, deve-se ter claro em mente que a autonomização dessas normas (princípios/Direitos Fundamentais) se dá pelo processo democrático de legislação.

[24] O neoconstitucionalismo pode ser definido como uma revisão da teoria do direito colocando a Constituição como a fonte material do direito no centro de debate. Essa postura implica numa revisão de vários aspectos do direito e da hermenêutica jurídica, tendo como grande conseqüência o reconhecimento do poder contramajoritário dos juízes, principalmente os constitucionais, para a produção jurídica. A base desse pensamento pode ser buscada em PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 101-135.

[25] É possível identificar uma tendência pós movimento democrático de politização de justiça, utilizando-se da força do poder judiciário para garantir uma série de Direitos Fundamentais que deveriam ser concretizados mediante políticas públicas, cf. VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 47.

[26] Cf. GONZÁLEZ, Santiago Sánchez. De la imponderable ponderación y otras artes del tribunal constitucional. In. UNED: Teoría y realidad constitucional. n. 12-13, 2004, p. 351-382.

[27] Veja-se a especificidade desses sistemas jurídicos: nos Estados Unidos, por exemplo, o controle de constitucionalidade das normas é tipicamente difuso, fazendo o uso do judicial review no caso concreto. Essa revisão do direito no caso concreto, apesar de não possuir efeito erga omnes, provoca, em razão do Stare Decisis, a possibilidade de expansão dos seus efeitos. Contudo, a lei ou ato atacado perde a sua validade de forma ex tunc. Na outra ponta, o sistema alemão de controle de constitucionalidade é de índole tipicamente concentrado, reservando ao Tribunal Constitucional a apreciação in abstrato da inconstitucionalidade da lei,per saltum, com efeitos erga omnes por excelência. Sob este modelo a lei ou ato torna-se inválido de maneira ex nunc. Cf. CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 85-118.

[28] Desenvolvimento que pode ser melhor acompanhado através de sua obra: ALEXY, Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

[29] Cf. BADIE, Bertrand; HERMET, Guy. Política comparada. México: Fondo de Cultura Econômica, 1993, p. 181. Vale referência aos problemas da importação teórica sem a preocupação com os respectivos contextos, que provocam, na sua maioria das vezes um descompasso gnoseológico de mundo, valendo o alerta de Badie e Hermet.

[30] Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 79 e sgs. Parte-se do pressuposto de que a norma jurídica é, inexoravelmente, um produto da interpretação. Essa condição já encontra um porto seguro no direito desde as investidas de Eros Grau.

[31] Cf. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 254-5.

[32] Cf. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Tradução Marco Aurélio Nogueira. 10. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 32.

[33] Cf. DWORKIN, Ronald. O direito de liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 15: “Os juízes não podem dizer que a Constituição expressa suas próprias convicções. Não podem pensar que os dispositivos morais abstratos expressam um juízo moral particular qualquer, por mais que esse juízo lhes pareça correto, a menos que tal juízo seja coerente, em princípio, com o desenho estrutural da Constituição como um todo e também com a linha de interpretação constitucional predominantemente seguida por outros juízes no passado.”

[34] Cf. SCHIER, Jan. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1999. Toma-se aqui a Constituição de 1988 como o marco democrático do direito brasileiro, condição que implica uma filtragem constitucional para a compreensão das demais normas do sistema jurídico. Assim, é possível dizer que se a norma continua aplicável é porque recebeu o banho democrático necessário para permanecer no sistema.

[35] Para não redundar no mesmo equívoco aqui criticado, entende-se como Devido Processo Legal Substancial a garantia que possui todo o cidadão que ingressa ao poder judiciário de ter o seu caso devidamente apreciado, das suas condições particulares à forma de integração da decisão ao que se poderia esperar legitimamente de um direito íntegro e coerente. É imprescindível para isto uma extensa e abrangente fundamentação da decisão. Nesse sentido: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.  Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 494-5.

[36] AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. REINCLUSÃO DA MÃE DO IMPETRANTE COMO BENEFICIÁRIA DO FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO (FUSEX). 1. A irreversibilidade dos efeitos da medida, prevista no § 2º, do art. 273 do CPC, não se pode erigir em impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório em casos como o dos autos. O princípio da proporcionalidade deve inspirar a prestação jurisdicional, de jeito que na colisão de interesses deve o julgador precatar aquele de maior valor, o qual, no caso, reputo ser o pertencente ao agravado. 2. Não há espaço na hipótese vertente para incidência da regra restritiva de concessão da tutela de urgência – § 3º, art. 1º, da Lei n. 8.437/92, na medida que os efeitos da prestação emergencial deferida, que tem apenas repercussão econômica, poderão ser revertidos. 3. Justo o raciocínio engendrado pelo i. Julgador a quo na decisão recorrida, em que reconheceu ao agravado o direito a incluir sua mãe como dependente, posto que “a não concessão da liminar poderá ocasionar dano de difícil ou incerta reparação ao impetrante e sua mãe, a qual, por possuir idade avançada, presume-se necessitar de constantes avaliações e tratamentos médicos”. (TRF 4ª R. – AI 200704000081882 – 3ª T. – Luiz Carlos De Castro Lugon – DJ 05.09.2007)

[37] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 116 e seguintes.

[38] Cf. STEIN, Ernildo. Exercícios de fenomenologia: limites de um paradigma. Ijuí: Editora Unijuí, 2004, p. 151-170.

[39] Pode se estabelecer aqui uma similitude entre a hermenêutica filosófica que denuncia a importância da tradição como formadora do modo-de-ser-no-mundo, ao imprimir os preconceitos à compreensão do intérprete; com a idéia de integridade e coerência, que reclamada por Dworkin, na qual a decisão de um caso concreto deve guardar uma referência ao sistema jurídico como um todo, e só nessa relação é que seria possível referenciar o sentido jurídico das coisas.

[40] Cf. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 254-5.

[41] A postura hermenêutica de assumir o direito como integridade demanda um esforço hercúleo do julgador. Esse esforço estaria muito mais ligado com a necessidade de Hércules lutar por um direito coerente, utilizando, assim, a idéia de coerência narrativa para justificar as suas decisões, do que simplesmente adotar uma postura pragmatista, afirmando que as decisões anteriores (leia-se o direito antes da sua interpretação) não colabora em nada para justificar as suas decisões. A crítica se sustenta em: DOWRKIN, O império do direito, Op. Cit., p. 185.

[42] A justiça estará presente quando o juiz demonstrar que a sua interpretação é aquela que melhor se adapta a uma teoria política que justifica o direito já estabelecido. Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005,  p. 203.