O fenômeno criminológico na realidade brasileira: uma abordagem democrática do Direito Penal

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 11 – Julho/Dezembro 2010

O fenômeno criminológico na realidade brasileira: uma abordagem democrática do Direito Penal

The phenomenon in reality brazilian criminology: an approach to democratic criminal law

Roberto Galvão Faleiros Júnior – Especialista em Direito Público. Mestrando em Direito no Programa de Pós-graduação da UNESP/Franca. Membro do Núcleo de Estudos Tutela Penal dos Direitos Humanos. Advogado

E-mail: robfaleiros@hotmail.com

Resumo: A partir da Constituição Federal de 1988 o Brasil se modula num Estado Democrático Constitucional. A par desse processo, almejava-se que inúmeros aspectos da realidade social fossem transformados. Ocorre que, diante da atual estrutura política e do modelo de produção dos bens sociais, inúmeros progressos da incipiente democracia brasileira foram adiados. Assim, paralelamente, parcas foram as mudanças paradigmáticas no Direito. Em especial o Direito Penal, manteve sua tutela eminentemente patrimonialista, ao invés de tutelar os bens jurídicos constitucionalmente fundamentais, permitindo-se, assim, avançar do papel principal de controle social para o de partícipe para a construção do Estado Democrático. Em suma, os dados sobre o sistema penitenciário brasileiro evidenciam as incongruências da Ciência Penal, permitindo, indubitavelmente, um esforço teórico e prático para suplantar essas questões.

Sumário: 1. Introdução; 2. O Código Penal e o fenômeno criminológico; 3. O crime e a realidade brasileira; 4. Conclusões; 5. Referências bibliográficas.

Palavras Chaves: criminologia – direitos humanos – tutela penal – constitucional

Abstract: From the Federal Constitution of 1988 Brazil if modulates in a Constitutional Democratic State. Along with this process, it was longed for that innumerable aspects of the social reality were transformed. It occurs that, ahead of the current structure politics and the model of production of the property partnerships, innumerable progressos of the incipient Brazilian democracy had been postponed. Parallel, thus sparing they had been the models changes in the Right. In special the Criminal law, it kept its eminently patrimony guardianship, instead of tutoring constitutionally basic the legal goods, allowing itself, thus, to advance of the main paper of social control for the one of participant for the construction of the Democratic State. In short, the data on the Brazilian penitentiary system evidence the contradictions of Criminal Science, allowing, doubtlessly, an effort theoretical and practical to supplant these questions.

Key-words: criminology – human rights – the penal protection – constitutional law

  1. Introdução

O processo de redemocratização do Brasil acompanhou, de forma tardia, a reformulação paradigmática do Direito Constitucional no mundo. Em virtude disso, as mudanças teóricas tiveram como marco histórico o final da Segunda Guerra Mundial. O marco filosófico apontado pela doutrina é a formulação do pós-positivismo e, como marco teórico, as considerações sobre a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a confecção de uma interpretação constitucional peculiar[1][1].

Deste modo, a realidade brasileira após o processo de redemocratização poderia ter sofrido profundas mudanças. No entanto, ao invés de substanciais transformações, verificamos um aprofundamento do modelo político e econômico vigente. As desigualdades sociais se aprofundaram e os aparelhos do Estado, em especial o Direito Penal, continuaram a cumprir o papel de garantidor da ordem e da legalidade vigente.

A abordagem tradicional do fenômeno criminológico acaba sendo distorcida e descaracterizada, pois considera poucos aspectos da realidade como forma de compreensão. A partir de um redirecionamento metodológico e do objeto, poderá se revelar que a tutela dos bens jurídicos deve ser centrada nos ditames constitucionais, em detrimento do foco reducionista.

  1. O Código Penal e o fenômeno criminológico

            A publicação do Código Penal brasileiro ocorre através de um Decreto-lei de 1940 e, mesmo sofrendo a reforma da parte geral em 1984 e sucessivas alterações, não corresponde aos anseios da sociedade brasileira do século XXI.

            Por inúmeras razões o Código Penal acaba exercendo um papel eminentemente arbitrário e controlador ao invés de promover e respeitar o regime democrático. Dentro dessa temática, leciona Paulo César Corrêa Borges:

“O Direito Penal democrático é aquele que estabelece um equilíbrio entre o Direito à Segurança – que se concretiza principalmente na criação de normas incriminadoras, para a tutela de bens jurídicos fundamentais à vida em sociedade – a liberdade e a igualdade materiais.”[1][2]

Por este aspecto patrimonialista e antidemocrático acaba tutelando de forma completamente desproporcional bens jurídicos relevantes. Portanto, ao invés de realizar e promover segurança, bem ainda, o respeito à dignidade, humana acaba gerando inúmeras disparidades e até mesmo injustiças. Os extremos podem ser aventados quando se disseca o princípio da proporcionalidade/razoabilidade:

“Explore-se um pouco mais além o conteúdo do principio da razoabilidade. Como delineado acima, consiste ele em um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Trata-se de um parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”[1][3].

De início, denuncia essas desproporções e menciona-se o notório conteúdo machista, ao tratar o gênero feminino de forma completamente discriminatória. Embora recentes mudanças tenham retirado formalmente a menção “mulher honesta”, o art. 59 do Código ainda permite margens para considerações retrógadas.

            Como exemplo[1][4], verificamos que o delito de latrocínio (art. 157, §3º) prevê uma pena de 20 a 30 anos de reclusão, em discrepância com a pena de 12 a 30 anos de reclusão prevista para o crime de estupro de vulnerável que resulte em morte (art. 217-A, §4º). A relação resta gritante se comparada com a pena de 6 a 20 anos reclusão estipulada para o homicídio simples (art. 121). O patrimônio, segundo o Código, merece uma tutela mais repressora do que os bens jurídicos vida e liberdade sexual.

            Para evidenciar as desproporções, menciona, ainda, que o Código Penal prevê uma pena de 2 a 8 anos de reclusão para um agente que reduz alguém à condição análoga de escravo (art. 149) e estipula uma pena de 3 a 8 anos de reclusão para um sujeito que subtrai um veículo automotor e o transporta para outro Estado ou para outro país (art. 155, §5º). Ora, há um nítido tratamento não equânime nesses exemplos. O furto e transporte de um veículo automotor para outros Estados recebe tratamento penal mais repressivo do que manter um trabalhador como escravo.

            Evidente que as discrepâncias mencionadas e determinados tipos penais podem gerar inúmeras injustiças e estigmas, revestindo determinados sujeitos, segmentos sociais, ou até mesmo o gênero feminino, de uma alta carga discriminante sem qualquer fundamento jurídico.

            O que talvez cause maior desalento é perceber que mesmo com as diversas alterações sofridas pelo Código, poucas situações foram amenizadas. Na realidade, o que se verifica é uma perpetuação dessa mentalidade patrimonialista e desproporcional, completamente dissociada de uma necessária adequação à Constituição Federal.

  1. O crime e a realidade brasileira

Como demonstrado, a legislação penal antidemocrática e desproporcional influem de forma decisiva em todo o Sistema de Justiça. Diariamente, inúmeras ofensas a bens jurídicos são tratadas e reprimidas de forma equivocadamente e até mesmo injusta.

A realidade brasileira profundamente desigual é mantida, e até mesmo promovida, com todo o arcabouço jurídico mencionado. Portanto, ao se deparar com o sistema penitenciário brasileiro, todos os aspectos mencionados são evidenciados.

O relatório de junho de 2010 do Departamento Penitenciário Nacional (DPEN), órgão vinculado ao Ministério da Justiça[1][5], traz inúmeras peculiaridades. A população brasileira é estimada em 191.480.630 de habitantes e a população carcerária é de 494.237 pessoas. O que enseja na alarmante proporção de 258,11 pessoas presas por 100.000 habitantes.

Os dados acima poderiam causar estranheza e desencadear em transformações de diversas políticas públicas, no entanto, com a análise do relatório aos poucos se percebe a enorme gravidade e desproporção do Sistema.

A quantidade de crimes, tanto tentados como consumados, é de 432.787. E a maior quantidade de pessoas presas, 217.247 (50,19% do total), refere-se a crimes contra o patrimônio. Este aspecto poderia ensejar diversas análises e conclusões, denunciando tanto a preocupação meramente patrimonialista do Código Penal e do Sistema de Justiça, como também graves problemas sociais.

Ocorre que o relatório nos traz outros aspectos. No Brasil, existem apenas 59 pessoas presas pelo delito de apropriação indébita previdenciária (Art 168-A), crime normalmente praticado por pessoas com relativo poder aquisitivo. Como já dito, longe de ser reducionista e para além de inúmeras variáveis que concorrem para essas estatísticas, o Direito Penal brasileiro atua de forma desarrazoada tutelando bens jurídicos em completo descompasso com a realidade e com a Constituição.

Continuando, os presos por crimes contra o meio ambiente totalizam no Brasil 120 pessoas. Ora, em um momento delicado da conjuntura internacional em que diversos organismos promovem congressos, publicam declarações e estudos, constatando os inúmeros danos que o meio ambiente vem sofrendo ao longo, sobretudo, do último século, não existe qualquer razão plausível para que apenas 120 pessoas cumpram pena no Brasil.

Ainda há mais. Segundo relatório da ONG Transparência Internacional[1][6], o Brasil ocupa a 69ª posição entre 178 países no Ranking de percepção de corrupção. No entanto, segundo o Relatório do Departamento Penitenciário Nacional há apenas 723 pessoas presas por crimes contra a Administração Pública. Estas percepções demonstram que a cifra negra[1][7] em relação a estes crimes é enorme.    

Infelizmente o relatório do DPEN não menciona diversos crimes previstos em legislação especial, tais como, crime contra o sistema financeiro, sonegação fiscal ou contra a ordem econômica. Esta omissão ou é em razão da falta de presos por estes crimes ou por equívocos no levantamento e não em função da ausência no cometimento de crimes.

A afirmação é possível e constatada após analise do levantamento produzido pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário[1][8] (IBPT) sobre sonegação fiscal pelas empresas brasileiras. Este estudo foi publicado em 2009 e elenca dados entre anos 2000 a 2008.

O estudo aponta que a sonegação das empresas brasileiras corresponde a 25% do seu faturamento. Alerta que o faturamento não declarado chega a alarmantes R$ 1,32 trilhão. E os tributos sonegados pelas empresas somam R$ 200 bilhões por ano.

Assim, mais uma vez demonstra-se que existe uma persecução penal incongruente no Brasil, pois, bens jurídicos relevantes ou ofensas a certos bens jurídicos que promovem maior repercussão social e econômica são pouco averiguados, reprimidos e punidos. Um redirecionamento da atuação estatal é imprescindível para que o Direito Penal não realize, em certos casos, tutelas excessivas e em outros deficientes.

Neste sentido que se deve buscar substrato no princípio da proporcionalidade como enunciado por Luciano Feldens:

A doutrina e a jurisprudência tradicionais costumam conjugar a máxima da proporcionalidade à noção de proibição do excesso (Übermassverbot). Sem embargo, a proibição do excesso revela-se apenas como uma de suas faces. O desenvolvimento teórico dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (deveres de proteção) tem sugerido que a estrutura da proporcionalidade conta com variações que fazem dela decorrer, ao lado da proibição doe excesso, a proibição de infraproteção ou de proteção deficiente (Untermassverbot) a um direito inequivocamente reconhecido como fundamental.[1][9]

            A Constituição brasileira ressalva inúmeros bens jurídicos que merecem uma efetiva tutela penal. No art. 5º encontram-se os seguintes: previsão de legislação repressiva contra qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, no inciso XLI; racismo no inciso XLII; tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos no inciso XLIII; e ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático no inciso XLIV.

            No art. 7º, inciso X, encontramos a previsão sobre a retenção dolosa do salário dos trabalhadores. No art. 29-A, §2º a estipulação de crime de responsabilidade do Prefeito Municipal e no §3º de responsabilidade do Presidente da Câmara dos Vereadores.

            No art. 37, §2º anuncia a responsabilização de agentes públicos por ato de improbidade administrativa. No art. 50, aventa para os crimes de responsabilidade de Ministros ou titulares de órgãos subordinados à Presidência da República. Da mesma forma, no art. 85, enumera os crimes de responsabilidade do Presidente da República. E no art. 100, §7º, com a redação da Emenda Constitucional 62/2009, indica o crime de responsabilidade de Presidente de Tribunal. No mesmo viés, no art. 167, §1º ventila o crime de responsabilidade de gestor público.

            Agora, no art. 225, denotam-se as condutas lesivas ao meio ambiente e no art. 227, § 4º, há estipulação para a punição em razão do abuso, a violência e a exploração sexual de criança ou adolescente.

            E no art. 236, §1º, prevê a responsabilidade criminal dos notários, oficiais de registro e prepostos.

            No entanto, podemos ainda verificar algumas menções implícitas no texto constitucional para que determinadas condutas sejam criminalizadas. Esta percepção, de origem alemã, não pode estar dissociada dos princípios do Direito Penal, em especial da intervenção mínima e da subsidiariedade. Ainda assim, estará permeada, fundamentada e limitada pelo princípio da proporcionalidade no sentido já mencionado.

            Assim, aventa-se que os reconhecimentos dessas previsões de criminalização implícitas, envolveriam a verificação se o bem jurídico tutelado possui relevante situação dentro da estrutura constitucional e se a proteção normativa vigente se mostrasse insuficiente para uma tutela, o que reclamaria a previsão de uma sanção penal. A partir deste recorte, podemos identificar que a Constituição Federal de 1988 não exigiu expressamente a tutela penal de violações contra a vida, a dignidade humana ou mesmo contra a liberdade. De qualquer forma, como inerentes à própria conceituação de Estado Constitucional, evidente que se faz necessária uma previsão punitiva contra atos que os atentem.

Essas previsões expressas e implícitas de tutela, por vezes, são desrespeitadas tanto pelo legislador infraconstitucional, que acaba não confeccionando a legislação determinada pela Constituição, como pelos agentes estatais, que acabam focalizando a persecução penal em bens jurídicos relevantes apenas para o Código Penal. É neste sentido que explana Márcia Dometila Lima de Carvalho:

Toda norma penal carece de fundamentação constitucional. Portanto, a não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalização ou não aplicação da norma penal[1][10].

            Assim, a discussão doutrinária sobre punição e criminalização de condutas deveria, necessariamente, sob pena de inaplicabilidade ou até mesmo inconstitucionalidade, estar fundada nestas expressões Constitucionais.

 

  1. Conclusões

            A realidade social brasileira, completamente desigual e contraditória acaba sendo mantida e propalada por todo o arcabouço legislativo. O Direito Penal é utilizado como fundamento de toda a estruturação organizativa, sobretudo para evitar insurgências e a ocorrências de um caos social.

            Pelos argumentos expostos, uma leitura condizente e concreta do fenômeno criminológico é uma necessidade. Assim, a interlocução e até mesmo determinação fundante do Direito Penal pelo Direito Constitucional é irreversível. A normatividade da constituição (força normativa), a supremacia constitucional e sua centralidade são fenômenos consolidados no cenário jurídico e que ensejam uma mudança de perspectiva, conforme lição salutar de Márcia Dometila Lima de Carvalho:

“Assim, voltando ao Direito Penal, a sua relação com a Constituição se verifica quando se depreende que a essência do delito se alicerça em uma infração ao direito, e o conceito do que é direito tem que ser deduzido do que se encontra concentrado como tal, como idéia de justiça, expresso no ordenamento constitucional.”[1][11]

No entanto, no Brasil, ainda é tímida um entendimento como apresentado. Estamos carentes de fundamentações coerentes e propositivas, dentro de nossa realidade jurídica. Igualmente, acabamos importando importantes formulações teóricas, mas que acabam não se adequando completamente as peculiares estruturas normativas.

            Evidentemente a sociedade não é um todo consensual. Existem conflitos, anseios divergentes, proposições e nuances. Ocorre que diante de uma atuação Estatal, sobretudo preventiva ou repressora levada a cabo, principalmente pelo Direito Penal e agentes públicos, qualquer discrepância ou discriminação deve ser evitada. Não se aventa para a equalização de sujeitos e condutas, postura até contrária a diversos princípios penais. Ocorre que, da forma como é conduzida esta especifica política pública, o Estado brasileiro acaba estigmatizando inúmeros sujeitos que estão no limbo deste vicioso sistema.

De todo modo, a percepção é evidenciada tanto pelos dados já mencionados nesse artigo, como pela construção doutrina da teoria criminológica do etiquetamento social[1][12]. Destarte, o fenômeno criminológico, como denunciado, é abordado de forma desproporcional e antidemocrática gerando concepções equivocadas dessa realidade. Algumas pessoas são definidas, estipuladas, estigmatizadas como criminosas e desviantes por outras.

A desproporção tanto das normas e penas estampadas no Código Penal, como também a atuação tradicionalmente viciada dos agentes públicos nesta ceara, produz, como demonstrado pelo relatório do DPEN apresentado, obscenidades e injustiças. Milhares de sujeitos são criminalizados de forma incabível, enquanto outras condutas violadoras de bens jurídicos continuam impunes pelas razões apresentadas.

Evidente que não há uma compactação entre a realidade social brasileira, a legislação penal e todo o sistema de justiça. Há um distanciamento, que senão intencional, minimamente equivocado.

De qualquer modo, foram produzidas tímidas modificações no ordenamento jurídico brasileiro. Há, em certa medida, a aplicação dos princípios da intervenção mínima, da insignificância e até mesmo da não-culpabilidade. Algumas condutas foram descriminalizadas, com a adoção das penas alternativas ou a previsão dos juizados especiais criminais.

Com efeito, uma das possibilidades de estancar violações é uma ressignificação do Direito Penal. No entanto, longe de uma ingenuidade romântica, qualquer construção teórica progressista deve vir acompanhada tanto de mudanças legislativas como da cultura jurídica engendrada.

            Ademais, reestruturação do sistema penal perpassará pela elaboração de leis direcionadas para uma repressão mais forte de determinadas condutas e mais complacentes com outras. Posteriormente, com a necessária mudança da cultura jurídica, os aparelhos repressivos do Estado, dentre eles a Polícia, o Ministério Público e Poder Judiciário, agirão com nítido intuito de tutelar os bens jurídicos constitucionalmente relevantes, atendendo e possibilitando uma máxima eficácia aos Direitos Humanos.

Portanto, o Direito Penal brasileiro, após a promulgação da Constituição da República de 1988, restou carente de novos fundamentos para uma adequação concreta à realidade brasileira e a nova ordem constitucional. Em virtude disso, um novo fundamento deve ser edificado, para umacoerente leitura e desenvolvimento da sociedade.

  1. Referências bibliográficas

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[1][1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a formulação do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 243-266

[1][2] BORGES, Paulo César Corrêa. Direito Penal Democrático. São Paulo: Lemos e Cruz, 2005. p. 65

[1][3] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a formulação do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 259.

[1][4] ANDRADE, Lédio Rosa. Direito Penal Diferenciado. 2ª ed. Florianópolis: Conceito Editoral, 2009. p. 15-35

[1][5] Disponível em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm. Acesso em 20/10/10

[1][6] Disponível em: http://www.transparency.org/ . Acesso em: 26.10.10

[1][7] […] a cifra negra representa a diferença entre aparência (conhecimento oficial) e a realidade (volume total) da criminalidade convencional, constituída por fatos criminosos não identificados, não denunciados ou não investigados (por desinteresse da polícia, nos crimes sem vítima, ou por interesse da polícia, sobre pressão do poder econômico e político), além de limitações técnicas e materiais dos órgãos de controle social. SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia radical. Curitiba: IPCP: Lumen Juris, 2006. p. 13

[1][8] Disponível em: http://www.ibpt.com.br/home/publicacao.list.php?publicacaotipo_id=2. Acesso em: 15.10.10.

[1][9] FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.108

[1][10] CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992. p.23

[1][11] Ibid., p. 37

[1][12] “[…] a decorrência lógica da criminalização de condutas e da persecução penal não é outra que o surgimento de um processo estigmatizando para o condenado. A pena atua como geradora de desigualdades. Ela cria uma reação dos círculos familiares, de amigos, de conhecidos, que acaba por gerar uma marginalização no âmbito do mercado de trabalho e escolar.” SHECARIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 300.

 

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