Ius Commune: uma manifestação pluralista na Idade Média?

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 06 – Janeiro/Junho 2008

Ius Commune: uma manifestação pluralista na Idade Média?

Guilherme Camargo Massaú – Mestre em Ciência-Jurídico Filosóficas pela Universidade de Coimbra; Especialista em Ciências Penais pela PUCRS; Bacharel em Direito.

Resumo: O texto busca delimitar historicamente a manifestação de uma época fundamental na formação do Direito moderno, não pelos seus esquemas mentais, propriamente ditos, mas pelo início do estudo específico do Direito em Universidades e pela pluralidade de manifestações jurídicas legitimadas pelo poder em voga. O Ius Commune consegue “mundializar” o Direito, sem desconsiderar as realidades com suas manifestações jurídicas próprias de cada região, o que indica uma potencial manifestação diversificada de fontes do Direito. A formação do Ius Commune possibilitou a recepção do Direito Romano por meio do estudo do Corpus Iuris Civilis e, ainda, o desenvolvimento do Direito Canônico com seu Corpus Iuris Canonici. E, ainda, pode guiar para a constituição de um ordenamento mundial.

Sumário: 1. Introdução; 2. Noção de pluralismo jurídico; 3. Característica do Ius Commune; 4. Delimitações e distinções; 5. Ius Commune versus Ius Proprium; 6. Difusão do Ius Commune; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.

Palavras-chave: Pluralismo Jurídico; Ius Commune; Direito Medieval; recepção do Direito Romano; História do Direito.

Abstract: The text search historically define the expression of a time critical in shaping the modern law, not by their mental schemes, themselves, but at the beginning of the specific study law at universities and the plurality of expressions legal legitimacy for power in vogue. The Ius Commune is the “global law”, without disregard the realities with their own legal demonstrations of each region, which indicates a potential manifestation of diverse sources of law. The formation of the Ius Commune allowed the receipt of the Roman law through the study of Corpus Iuris Civilis, and the development of Canon Law with your Corpus Iuris Canonici. And, can lead to the formation of a world ranking.

Keywords: Legal Pluralism; Ius Commune; Law Medieval; receipt of the Roman law; History of the law.

  1. Introdução

Ao convocar essa noção pluralista num ambiente medieval buscar-se uma forma de pluralismo jurídico manifestada no arco histórico fundante do Direito moderno. Além do mais, indica a coexistência de inúmeras particularidades da manifestação jurídica, irredutível à concepção legislativa como Direito – com isso quer-se constatar um pluralismo jurídico na mundividência do ius commune. Óbvio que a noção empregada neste ensaio foge da concepção do pluralismo jurídico atual, mas não deixa de assemelhar-se a ele em alguns aspectos, talvez no principal, por ser oriunda de diversos pontos (pessoas, entidades, grupos…) de “potentia”. Assim na praxismedieval, o Direito não se restringe (submete) exclusivamente a um único centro de poder, ele se adaptar às circunstâncias da tentativa de transformar o continente europeu em Império Cristão. Por isso encontra-se a figura do Utrumque Ius, eivada das concepções temporais (com as leges) e de concepções divinas (com oscanones), duas visões que, conjugadas, formam um unidade na pluralidade, como se existissem vários fragmentos jurídicos em uma única esfera.

Cabe observar o seguinte: a sociedade moderna parte, já com as Universidades, dessa concepção jurídica até atingir o monismo jurídico, com apropriação do Estado da possibilidade de impor o Direito nos séculos XVII e XVIII; período característico da dessacralização do mundo-da-vida e unificador das percepções desse mundo no Homem. Por conseguinte, o Direito vai adotar a visão exsurgente e se adaptar às novas diretrizes, principalmente de um ordenamento jurídico (im)posto pelavontade geral calcada na ratio humanae. Destarte, com as crises sociopolítico-econômico-jurídicas ocasionadoras de disparidades sociais e de defasagens jurídicas, opluralismo, entendido hodiernamente, vincula-se à admissão de ordenamentos extra-estatais, ou seja, produzidos fora do âmbito do poder do Estado, justamente para suprir e corrigir a incapacidade e as injustiças produzidas pelo aparato estatal.

Portanto, o texto se desenvolve procurando demonstrar que, no período do ius commune, por conseguinte na História jurídica Ocidental, a idéia de pluralidade de (fontes) Direitos era aceita e conseguia se manter coesa e harmônica e, é claro, o pensamento e as condições mundanas eram diferentes das atuais, no entanto, fica demonstrada a possibilidade de consenso tencionado a estruturar um ambiente comum diante das inúmeras diferenças culturais existentes à época. Delimitar o sentido do ius commune é encontrar um (tangível) sentido para o “pluralismo jurídico moderno”, pois conhecer as experiências do passado significa compreender o presente e evitar erros no futuro. Então, traça-se uma das manifestações de pluralidade do Direito na Idade Média, ao se compreender o ius commune.

  1. Noção de pluralismo jurídico

Como se destaca supra, a noção de pluralismo jurídico abstraída do medievo, especificamente no ius commune, possui algumas diferenças com o trabalhado pelos autores contemporâneos (brasileiros). Em face disso, cumpre delimitar o espaço de ação (noção) desse pluralismo utilizado no texto. Isso implica uma manifestação complementadora do sistema jurídico medieval, enquanto o atual pluralismo tem o condão de contestar e contrapor-se (de libertar) à hegemonia do monismo jurídico estatal, tudo devido às diferentes estruturas de valores, de poder e de interesses vigentes em cada período histórico[1]. A dinâmica complementar e a cooperativa das diversas manifestações jurídicas, aceitas com relativa legitimidade pela sociedade da época, é diferente da coeva aceitação viabilizada pela força reivindicatória dos agentes interessados em proteger ou legitimar juridicamente seus interesses. Isso indica, de pronto, uma diferença de consideração: o pluralismomedieval formava, com distintos segmentos jurídicos, um todo harmônico. O contemporâneo refere-se ao confronto de poder entre a legitimidade monística do Estado (em dizer o Direito) e as necessidades (interesses) manifestamente legítimos de segmentos ou de movimentos sociais. Ainda na seara do pluralismo (ou da pluralidade de ordenamentos) pode-se invocar a relação entre o International Law and internal Laws, duas ordens distintas (com toda a problemática provocada pelo Direito Internacional) que, em alguns momentos se aceitam e em outros se repudiam mas, quando consideradas legítimas e atuantes, devem ser coordenadas num mesmo sentido[2], formando diferentes centros de manifestação do Direito, destarte, escapando do monismo.

No concernente ao pluralismo, pode-se considerar a existência plural e diversificada de realidade e de múltiplas formas de ação prática, com autonomia e particularidades próprias [3]. Na mesma esteira cabe elencar algumas características do pluralismo: “autonomia”, “descentralização”, “participação”, “localismo”, “diversidade” e “tolerância”[4]. Características essas que guardam sensíveis diferenças com a época do Ius Commune, muito embora se possam localizar essas peculiaridades (restritas a alguns grupos) no medievo. No entanto, o ordenamento jurídico assume esses caracteres, pois existe a autonomia e a descentralização, quando se detecta o escalonamento de fontes legitimadas para ditar regras. A participação e o localismo são encontrados na possibilidade de cada microrregião (como feudo, Universidades …) criar e orientar – participando no – o Direito (respectivamente). E, por último, a diversidade e a tolerância são peculiaridades aderentes nas diferentes manifestações e na aceitação da diferença. Deve ficar clara a distinção dos esquemas mentais de cada época e da abrangência dessas características; mesmo assim, consegue-se pontuar o pluralismo jurídico no medievo.

Isso corrobora a possibilidade de se encontrar uma enormidade de dimensões nas várias espécies de pluralismo, inclusive o jurídico[5]. No tangente ao jurídico, pode-se encontrar um denominador comum nessa diversidade: o fato de o Direito emanar de diversas e de autônomas fontes, sem estarem elas sob o jugo de um único poder ou ente. Assim, poder-se-á batizar o ambiente do Ius Commune de pluralista, fundamentalmente, no tocante à riqueza de sua composição. Isso se evidencia na própria delimitação do que é o Ius Commune.

  1. Característica do Ius Commune

O ius commune consiste num fenômeno de proporções globalizadas que abrange o continente europeu, constantemente interagindo com as ordens jurídicas locais e instalando um ambiente de unidade e uniformidade (universalidade) entre elas[6], ou seja, ele ultrapassa fronteiras físicas e étnicas e se instala na mundividência medieval, com a instituição do feudo[7], quando terá seu período de ascensão e de decadência. Torna-se predominante como Direito a ser implementado, na tentativa de legitimar o Império Cristão, que mantinha, na estaticidade do mundo e do ser humano, uma ordem regida por uma teologia-política[8]. Após um longo período de tempo, assume a postura de subsidiariedade frente ao ius proprium e chega a desaparecer com o advento dos quadros mentais ainda hoje encontrados em vigor, pelo menos parcialmente. Isso não implica que seus preceitos tenham sido desprezados, pelo contrário, muito da experiência medieval serviu para fundamentar o Direito contemporâneo. Além do mais, sua introdução na vida social dar-se-á de maneira acolhedora, receptiva, ele não será imposto por nenhum poder político além do reconhecimento de pleno Direito pela esfera social, devido ao trabalho de criação e ensino dos juristas, que compõem um Direito iurisprudential; com as peculiaridades de adaptação da lei ao caso concreto, numa procura de sentido nos princípios orientadores que forneciam a base para a interpretação e/ou argumentação através do reconhecimento social da auctoritas iurisprudential[9]. O inverso ocorre após o jusnaturalismo-racionalista, em que a lei era pré-estabelecida e o caso devia subsumir-se a ela, sem nenhuma ou com mínima intervenção do jurista (sem a noção de iurisprudentia). Serão os argumentos das escolas e as estruturas jurídicas(imperial-religiosa e a confluência entre a Fé, a Ética e o Direito) do período romano que terão suficiente influência e autoridade para se imiscuírem e se expandirem legitimamente sem imposições verticalizadas de poder, a não ser pela idéia de lei divina. O percurso do ius commune revelará o embate de concepções jurídicas entre escolas e se extinguirá na preponderância da soberania estatal e absoluta com a lógica monísta do Jusnaturalismo-racionalista, que será preparado pela concepção humanista, marcada definitivamente pelo movimento da secularização e com o advento da codificação.

Outro aspecto de relevância encontra-se no seu desenvolvimento pelas Universidades: elas começaram a surgir com o estudo do Corpus Iuris Civilis e, também, com a agregação do Corpus Iuris Canonici, constituindo-se nos cursos de leges e canones[10] (Utrumque Ius), respectivamente. Com esse fato, impõe-se a demarcação de um início da tecnociência jurídica que dominará o mundo Ocidental com seus conceitos e elaborações ainda reluzentes nos tempos atuais. A contemporaneidade do estudo do ius commune torna-se veemente quando se está a pensar numa união entre os países europeus, uma união que abrange, também, a esfera jurídica[11], sendo constituído um sistema para toda a comunidade dos países inclusos[12]. Muito embora o tempo, o costume, a economia, a política, o interesse e todas as outras circunstâncias sejam distintas, não as mesmas da época medieval, se encontram nesse sistema, pelo menos, historicamente – considerando – um modelo base para a construção de um pensamento reflexivo. Mesmo pela razão de haver, com o ius commune, a preservação das identidadesculturais locais em seus costumes, estatutos e leis (ius proprium), o que constituía um ambiente de pluralidade (ou de pluralismo jurídico), viabilizando uma união sem dissipar ou deteriorar as culturas regionais. Além disso, havia, também, a mesma linguagem (qual seja: o Latim) e entendimento entre os vários juristas das diversas localidades[13].

  1. Delimitações e distinções

A possibilidade de reportar-se à idéia de ius commune advém da época romana e seu Império, eis que foi, justamente com o Direito Romano, que se utilizou a expressão ius commune em seu significado lato sensu, em contraposição a um direito próprio. No entanto, não foi demarcado suficientemente o significado técnico dessa expressão. Na época medieval, será elaborado outro significado – ou, pelo menos, não teve o mesmo entendimento. Nota-se, entre os principais jurisconsultos, divergências, por vezes pequenas, de um uso disforme dessa expressão[14] em contraposição ao ius proprium[15] (notoriamente essa questão surge em face do testamento ordinário que estava em dissonância com o militar [ius militare])[16]. A problemática se concentra, preponderantemente, na segmentação existente no direito romano, ou seja, o ius gentium era aplicado entre os estrangeiros e, também, entre os estrangeiros e os romanos, os quais, de forma isolada, tinham como direito o ius civile. A distinção torna o ius gentium direito comum a todos os povos, o que causa uma confusão com o ius naturale, mas isso pode ser, de uma forma pelo menos parcial, resolvido com a diferença entre a teoria e a prática, ou melhor, os romanos tiveram uma característica jurídica fundamentada numa prática, ao passo que o ius gentium, criação romana, se diferencia da atuação teórica grega, que se aproxima da idéia de ius naturale, fato responsável por causar uma cisão entre esses conceitos.

No entanto, o ius commune absorve essas duas peculiaridades e as agrega ao seu patrimônio[17]. Portanto, há dificuldades em delimitar essa polêmica, mas pode-se distinguir, segundo umas das teorias, o ius commune com Gayo (ratio naturalis-ius gentium contrapunha o ius civile)[18] e Ulpiano (natura) no sentido de existir certo Direito independente de criação-instituição humana e, por isso, abrangendo todos os Homens e os animais (em gênero) com sua base na natureza das coisas. Em contraposição a isso, há os Direitos elaborados pelos povos em suas localidades e com suas peculiaridades[19]. Nessa concepção romana não há vestígios do Direito Canônico (de sustentação medieval), mas ela proporciona a base, em face da idéia de direito natural, para o acolhimento do ius canônico. Outro viés gizável se localiza na questão de estender o ius commune a todos os Homens, através da concepção de eqüidade cristã – numa semelhança entre os Homens – ao contrário do proprium, que abrangia tão só aqueles Homens que, por sua condição perante a sociedade romana, detinham prerrogativas especiais – havia, portanto, a divisão jurídico-social por estatutos.

O conceito de ius commune não permanece só na seara do Direito Romano e na simples abrangência do território Europeu. Seu significado abarca circunstâncias a serem ressaltadas, principalmente de ordem política e jurídico-metodológica. É observável que a incorporação entre essas duas esferas culturais não ocorre nesse momento, há uma visível distinção e independência entre a política e o Direito. Pode-se dizer que a política se utilizou do Direito para estruturar sua concepção de Sacrum Imperium e difundir concepções, pelo menos jurídicas uniformes, pelo território europeu. Deve-se ter em conta a íntima relação entre a esfera política do poder temporal-secular e do poder espiritual-sacro, devido, em seu tempo, à legitimação e validação do temporal pelo espiritual e do espiritual pelo temporal, num sentido de fé-ética religiosa. O Direito Romano propiciava a representação da figura do Império, com seu Direito maleável às circunstâncias territoriais de que a Igreja Católica se apossou para difundir o seu reino espiritual, pois essa concepção de Império e Direito Comum, extensivo a todos os Homens, se coadunava com sua autoridade espiritual. A unidade e a universalidade[20] – da pluralidade fática –, encontraram legitimidade e validade devido à autoridade, juntamente com a atuação do ius naturale e a imediata confirmação da aequitas cristã da Igreja – como um ideal superior de justiça (aequitas naturalis) – a ius aequitatis escandia a invocação daaequitatis censura, da lex romana e a lex ecclesiastica[21]. As duas leis eram consideradas provenientes da divindade, de Deus, a lex romana manifestava através do poder secular do Rei e a lex ecclesiastica pelo viés espiritual do pontífice. Forma-se, portanto, o utrumque ius[22] (direito romano-direito canônico).

O ensejo dessa introdução do cristianismo causou toda uma reforma que, na sua origem, não significava uma extensão ao político e ao jurídico, pois abarca somente a moral. Os princípios cristãos assumiam a igualdade e a liberdade de todos os Homens e acabaram por se expandir a outras esferas, como a jurídica e a política, com a idéia do governo de Deus, com o Estado divinizado e o Direito sendo um comando emanado através de sua própria “pessoa”. O conhecimento desses comandos (ou Direito) dava-se por meio da revelação, válida e aceita pela crença, pela fé. Somente na Renascença esse quadro se alterou, justamente com o resgate da cultura clássica, em geral, da filosofia grega e dos juristas romanos[23].

Dessa forma, o ius commune pode ser interpretado de duas maneiras, conforme a Glosa Magna de Acúrsio: com uma interpretação de sentido amplo e outra com sentido restrito. A primeira refere-se ao direito natural, já a segunda abrange o aspecto político do significado de Império; isso se coaduna com a visão representativa do universo imperial romano[24]. Logo, podem-se ter algumas classificações do que seja o ius commune, em vários sentidos. É curial destacar que esse conceito é multifacetado, possibilitando diversos entendimentos. Não se tem o objetivo de exaurir as concepções de ius commune, mas tão-somente apresentar uma breve visão dessa fase. Então, o direito comum pode referir-se, apenas, ao Direito Romano, no seu sentido estrito. Em outra interpretação, em sentido lato, ter-se-á o Direito Comum como conjugação do Direito Romano e do Direito Canônico constituindo uma universalidade de normas; e há a possibilidade (numa latíssima interpretação), ainda, de entender-se, além dos direitos, a literatura jurídica e a jurisprudência incluírem-se nesse conceito[25].

  1. Ius Commune versus Ius Proprium

O Direito Romano e o Canônico assumiram uma posição de equivalência em suas áreas, cada qual dominava sua esfera sem a interferência do outro. No entanto, quando o problema em causa ultrapassava as exigências fronteiriças, logo o problema passava para a outra esfera (ou canônica ou a romana). Essa fronteira com o desenvolvimento civilizacional pendeu para o lado do direito romano, em direção à laicidade do mundo jurídico. A presença espiritual começou a perder espaço para a concepção secular, o plano mundano foi destacado (gradualmente) do vínculo divino. Começa esse movimento de mudança com a Escola dos Glosadores, logo em seguida a Escola dos Comentadores; em contraposição ao mos italicus, surge a Escola Humanista com seu mos gallicus. Em decorrência dessas transformações e contraposições, o Direito sofreu, significativamente, uma radical mutação com o movimento jusnaturalismo-racionalista. Nisso o ius commune passou a ser história e a influenciar, com seus desenvolvimentos, alguns aspectos do Direito[26].

Inserido nessa mesma trajetória[27], está o reconhecimento, por parte do ius commune, do ius proprium (consistia na realidade de cada região, ou seja, basicamente, costumes, estatutos e leis locais); em outras palavras, de uma total dominação do ius commune – pois foi reconhecido como o “verdadeiro” direito – impondo sua prevalência frente ao ius proprium, transpassando ao reconhecimento do ius proprium (com a pluralidade da idade medieval e com os distintos costumes de cada região) como Direito equivalente até chegar à subsidiariedade do ius commune em detrimento do ius proprium[28]. Por fim, a realidade impõe-se com a total prevalência do direito próprio de cada Estado. Foram as conseqüências de transformações societárias que levaram ao enfrentamento dos juristas com a realidade e com a adaptação do sistema do ius commune às novas exigências que pululavam em suas faces. O trabalho dos juristas ocasionou o surgimento de diversas questões emolduradoras de aspectos antes inexistentes e imprevisíveis. Nesse sentido, as Escolas dos Glosadores, como a dos Comentadores, ofereceram, de determinada forma, mecanismos jurídicos harmonizadores entre a realidade imposta e a teoria (do ius commune) existente. O Direito Comum concebia, devido aos seus preceitos, uma forma dialética com outras realidades ordenativo-normativas, o que facilitou sua imposição e sobrevivência durante séculos.

  1. Difusão do Ius Commune

Foi através do ensino que se viabilizou a introdução e difusão do Direito Comum no mundo Europeu[29]. A Escola dos Glosadores foi a percursora com estudo do Corpus Iuris Civilis. Diversos estudantes de variadas localidades européias se dirigiam à escola de Bolonha[30] para estudar essa compilação. Isso possibilitou o alastramento dessa novidade em termos somente jurídicos, já que o Direito se restringia simplesmente ao sistema do Trivium e Quatrivium de maneira subsidiária. Nessas condições, o Direito passa ser objeto centralizado do ensino. Também houve, dessa maneira, o acolhimento do ius commune sem a imposição verticalizada do poder mas, pelo contrário, a sua recepção deveu-se à espontaneidade acolhedora de uma dinâmica medieval sacralizada pela idéia da legislação de Deus. No primeiro momento, o Corpus Iuris Civilis, com os Glosadores, recebeu um sentido religioso com o matiz de texto sagrado. Com o transcorrer do tempo, esse sentido perdeu-se e com os Comentadores teve, destarte, o início da dessacralização. Logo, o poder político não interveio diretamente na imposição de um ordenamento, pelo contrário, essa nova concepção se introduziu de forma horizontal, de maneira acolhedora, pelo respeito à autoridade e misticismo da compilação, por vezes influenciando determinantemente a esfera política.

O ius commune[31], portanto, permanecerá vigente durante séculos devido ao trabalho realizado pelos juristas das Escolas: a dos Glosadores e dos Comentadores. Destarte, a breve incursão nesse movimento jurídico tem o escopo de destacar sua metodologia expressiva do/no Direito, que atualmente busca modelos que sejam aplicados nos diversos Estados, constituindo um Direito Internacional unitário[32].

  1. Conclusão

O percurso textual procurou traçar uma ampla visão, expressão do Direito à luz do Ius Commune; por conseguinte, destacar uma vivência pluralista medieval, que não deixava de ser complexa e pluralista por estar sob a égide de um ente metafísico; pois ela manteve o caráter complexo quando assumiu a existência e legitimou uma gama de centros emanadores de regras jurídicas. Significa dizer que o pluralismo jurídico não ocorre somente na existência de um ordenamento oficial e outros não oficiais, também se manifesta na existência de diversos ordenamentos oficiais e respeitados como tais, mesmo tendo como idéia básica de emanação a divindade. Não implica, exclusivamente, a luta de classes, inclui admitir uma coordenação de patamares horizontais distintos (não verticalizados), estruturados para cooperarem. Claro está que os valores e as manifestações medievais não cabem mais no mundo-da-vida. No entanto, servem de experiência para se pensar um modelo de pluralismo jurídico não excludente.

A trajetória revela uma coordenação de esferas jurídicas como a do ius proprium e a do ius commune também a lei romana e a lei eclesiástica. Tudo estava inserido na idéia sistemática do ius commune, como verificado na própria origem denominativa, que envolve uma gama de definições. Sendo o Ius Commune inspirado na concepção de Império Romano, para fundamentar o Império Cristão, a sua essência multifacetada aflora radicalmente para sustentar a também multifacetada sociedade medieval (feudal). Por isso, ao enxergar o sistema do direito comum pode-se considerá-lo como pluralista, pois ele admite a coexistência da diversidade de manifestações jurídicas, inclusive acolhendo-as. Não se deve deixar de lado a idéia de ordenamento superior do Ius Commune nem a abertura às diferentes esferas jurídicas, por ele realizada, principalmente quando surge a Escola dos Comentadores. Essa, por sua vez, desmistificou o Direito e lançou ao topo do sistema o Ius Proprium, mas o Ius Commune (com suas subdivisões) ainda subsistiu.

Em suma, isso mostra que o Direito nem sempre foi monista e emanado de um único órgão. O Pluralismo Jurídico busca constituir vários centros de emanação do Direito[33], logo, busca fugir do autoritarismo estatal e incluir, no processo democrático, outros grupos (entidades) capazes de contribuir na constituição de um ambiente jurídico “mais justo”.

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[1] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no direito. 3. ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001. p. 26 ainda pp. 169-171;COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 442.

[2] FALCÓN Y TELLA, Maria José. The validity of law: concept and foundation. Trans. Peter A. Muckley. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2000. p. 133.

[3] Noção de WOLKMER, Pluralismo Jurídico. pp. 171-172 “… existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidades própria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si.” (Itálico do autor); o autor destaca em outro texto características desse pluralismo como a participação de um direito não estatal na composição do pluralismo jurídico; o reconhecimento da necessidade de abrir as portas para outros tipos, descentralizados do poder do Estado, de composição de conflito. Assim contorna o positivismo jurídico emanado dos aparelhos do Estado já atávicos. Vide: WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralidade Alternativa no Interior do Direito Oficial. In: Revista de Direito Alternativo. n. 3. São Paulo: Acadêmica, 1994. pp. 39-43.

[4] WOLKMER, Pluralismo Jurídico. p. 175.

[5] WOLKMER, Pluralismo Jurídico. p. 183.

[6] WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Trad. A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1993. p. 8. Também pode-se destacar o seguinte: “Mais, avant de s’éteindre, le droit romain moderne a légué aux législations elevées à son école, aux législations germaniques en même temps qu’aux législations latines – quoique un peu moins largement aux premières qu’aux secondes – un énorme héritage de préceptes et de traditions qui constitue leur patrimoine indivis. Et surtout le vaste corps de doctrines scientifiques dégagé du droit romain par le travail séculaire des glossateurs, postglossateurs, humanistes et pandectistes, a fourni aux juristes des pays latins et germaniques le même vocabulaire technique général, les mêmes classifications légales des méthodes de travail et des tendances d’esprit similaires. Il les a uni, dès lors, par un fonds indestructible de culture juridique commune.” LAMBERT, Edouard. Le Droit Romain et la Jurisprudence Comparative. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ano XI. Coimbra: Coimbra Editora, 1929. p. 410-411. Sobre o direito comum ver, de forma resumida: CAETANO, Marcello. História do Direito Português [1140-1495]. v. I. Lisboa: Editorial Verbo, 1981. pp. 337-339.

[7] “La formazione storica di questa istituizione è sorprendente: si assiste a una compenetrazione, che, senza retorica, può dirsi fatale, di elementi di mondi diversi – ciascuno dei quali ha già subito a sua volta una evoluzione così intensa, da oscurarne le origini – e alla nascita di qualcosa di nuovissimo che, pur subendo trasformazioni profonde nel corso dei secoli, ha prolungato la sua vita fino alle soglie dei tempi nostri: nè si può dire che sia stato proprio totalmente travolto dall’assetto sociale e politico del mondo moderno.” CALASSO, Francesco. Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. I. Le Origini. Milano: Giuffrè, 1938. p. 252; WOLKMER, Pluralismo Jurídico. pp. 27-29.

[8] “2. La imagen del mundo y del hombre en la Edad Media era predominantemente estática, objetivista, ontológico-substancial. En Augustín (trescientos cincuenta y cuatro a cuatrocientos treinta) tenemos ya el orden jerárquico característico del derecho natural medieval: en el lugar más alto se encuentra la ‹‹lex aeterna››, respecto de la cual la ‹‹lex naturalis›› aparece como una reproducción en la conciencia humana. El escalón inferior es la ‹‹lex temporalis››, mediante la cual el legislador humano decreta lo que, durante un determinado período de tiempo es lícito ilícito. Esta ley positiva sólo es válida si puede basarse en la ‹‹lex aeterna››. Las leyes injustas en realidad no son tales, de la misma forma que los Estados sin justicia no son sino bandas de ladrones.” KAUFMANN, Arthur. Qué es y Cómo ‹‹Hacer Justicia››. Un ensayo Histórico-problemático. In: Persona y Derecho: Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos. 15. Madrid: Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), 1986. p. 17 (grifo do autor); NEVES, António Castanheira. Método jurídico. In: Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 295.

[9] ALBUQUERQUE, Ruy de e ALBUQUERQUE, Martim de. História do Direito Português.v. 1. (1140-1415). 10. ed. Lisboa: Paulo Ferreira, 1999. pp. 239-241; no mesmo sentido, mas voltado ao sistema em prática: “Conforme já atrás foi referido, o sistema do direito comum, composto por grupos normativos diversos, constitui uma específica síntese entre a ciência e a prática forjada na experiência concreta e nos quadros conceituais do ensino jurídico universitário. Este sistema, ao partir da recolha do direito romano-jurisprundencial efectuada pelo Corpus Iuris, implica a incorporação de técnicas próprias de raciocínio jurídico e de um característico método argumentativo que tornam indispensável a função mediadora do jurista técnico.” MARQUES, Codificação e Paradigmas da Modernidade. p. 142; com isso a realidade medieval recolhe “a verdade” dos textos escritos, ou seja, a tarefa do jurista não está na pesquisa, mas na compreensão da palavra divina contida nos Corpus civilis ecanonici; assim, a interpretação dos textos acaba por ser determinante nessa realidade. Ver: NEVES, Método jurídico. p. 293-295.

[10] Ver o texto, mesmo depois da reforma Pombalina – 1772 – (na Universidade de Coimbra), a conformação das faculdades de Leis e Cânones: MÊREA, Paulo. Lance de Olhos Sobre o Ensino do Direito (Cânones e Leis) Desde 1772 até 1804. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. XXXIII. Coimbra: Coimbra Editora, 1957. pp. 187-214. Também: nos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1591, 1653 e 1772; COSTA, Mário Julio de Almeida. História do Direito Português. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1996. pp. 338-341 e 372-377; ALBUQUERQUE e ALBUQUERQUE, História do Direito Português.v. 1. (1140-1415). pp. 256-260; também, em relação ao ensino da Filosofia do Direito na Universidade de Coimbra com a reforma pombalina e os novos Estatutos: MONCADA, Luís Cabral de. Subsídios para a História da Filosofia do Direito em Portugal. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003. pp. 27-57.

[11] “El contenido de ius commune que lleva implícito el proceso político de construcción europea tiende a operar una profunda transformación en los derechos internos y una aproximación entre los mismos, así como la construcción de un lenguaje jurídico renovado y de ámbito común y una estructuración abierta de las fuentes del Derecho.” FERNANDEZ BARREIRO, Alejandrino. El Derecho Comun Como Componente de la Cultura Jurídica Europea. In: Seminarios Complutenses de Derecho Romano. III. Madrid, 1991. p. 103; as localidades que foram influenciadas pelo ius commune: “Das auf diesen beiden Kodifikationen beruhende ius commune galt im heutigen Italien, Spanien, Portugal, Frankreich, Belgien, den Niederlanden, Deutschland, Polen, Ungarn, Schottland und – in geringerem Umfang – in Skandinavien. In Rußland und England fand das ius commune kaum Anwendung. Rußland war nicht von der Renaissance des 12. Jahrhunderts, dem Wiederaufleben der antiken römischen Kultur, erfaßt, und England hatte schon sein eigenes System des common law, des gemeinen Rechts, entwickelt, als das römische Recht seinen Siegeszug über den Kontinent antrat. Daher hatte das römische Recht geringere Bedeutung, wurde aber dennoch an den Universitäten von Oxford und Cambridge gelehrt.“SCHRAGE, E. J. H. Utrumque Ius. Über das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit in Vergangenheit und Zukunft. In: Revue Internationale des Droits de L’Antiquité. 3.e série, Tome XXXIX. Bruxelles, 1992. p. 387. (grifo do autor); MARQUES, Mário Reis. Codificação e Paradigmas da Modernidade. Coimbra, 2003. p. 31.

[12] “La adhesión a unos elementos de identidad de naturaleza político-cultural constituye la condición previa para el desarrollo del fenómeno del derecho común; a partir, precisamente, de la conciencia de esa identidad se está produciendo actualmente la formación de un nuevo derecho común europeo, que hoy, y por primera vez, puede presentar-se referido al Derecho en su conjunto y en sus diversas manifestaciones, pero también afecta al modo de entender la posición que el Derecho y los juristas y, en concreto, los jueces ocupan en el orden político-constitucional. Tal como hoy se presenta, se trata de un fenómeno jurídico-cultural nuevo en el plano del presente histórico, con sus propias características, pero no en el de la historia global de la cultura jurídica occidental, que parece tener una cierta propensión genética hacia la formación de ese fenómeno, en la medida en que concurren circunstancias que lo propicien.” FERNANDEZ BARREIRO, El Derecho Comun Como Componente de la Cultura Jurídica Europea. In: Seminarios Complutenses de Derecho Romano. p. 88; também: SCHRAGE, Utrumque Ius. pp. 407-412.

[13] Para uma breve visão sobre o jurista medieval ver: NEVES, António Castanheira. O papel do jurista no nosso tempo. In: Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. pp. 12-13.

[14] “El adjetivo communis-e se refiere a algo que es compartido por la totalidad de un cierto conjunto, y su antónimo es proprius-a-um, que significa aquello perteneciente a algo o a alguien de un modo singular y privativo. Si ambos calificativos se ponen en contacto, lo común es siempre más extenso que lo propio y por eso común también significa lo ordinario, lo normal, lo corriente, lo usual y hasta lo vulgar, frente a lo peculiar o singular. Si la cualidad que se predica como común o propia es considerada desde el punto de vista de su pertenencia, entonces resulta natural que común signifique la pertenencia simultánea por parte de varios, frente a la pertenencia singular por menos; de ahí communio para indicar el dominio de varios sobre una misma cosa, la cual es precisamente común; y proprietas, para designar el dominio exclusivo de una cosa, aun cuando este término en el época clásica se aplicara no a cualquier dominio singular, sino al resultante de la imposición de un usufructo sobre la cosa.” GUZMÁN BRITO, Alejandro. El Concepto de «Ius Commune» en el Lenguaje de los Juristas Romanos. In: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos. XIII (1989-1990). Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1990. pp. 39-40. (grifo do autor); CALASSO, Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. pp. 70-72; MORTARI, Vincenzo Piano. Glossatori. In: Enciclopedia del Diritto. v. XIX (Giunta-Igi). Varese: Giuffrè, 1970. p. 626; LOMBARDI, Luigi. Saggio Sul Diritto Giurisprudenziale. Milano: Giuffrè, 1967. pp. 81-82.

[15] Fontes do ius proprium ver: CALASSO, Francesco. Medio Evo del Diritto. I – Le Fonti. pp. 409-452; BELLOMO, Manlio. “Ius Commune”. In: Rivista Internazionale di Diritto Comune. 7. Roma: Il Cigno Galileo Galilei, 1996. pp. 201-215.

[16] Ver: GUZMÁN BRITO, El Concepto de «Ius Commune»… pp. 42-63. Também: CALASSO, Francesco. Il Concetto di “Diritto Comune”. In: Archivio Giuridico “Filippo Serafini. Quarta Serie. v. XXVII. Modena: Società Tipografica Modenese, 1934. pp. 71-72; CALASSO, Medio Evo del Diritto. p. 384.

[17] DEL VECCHIO, Giorgio. Lezioni di Filosofia del Diritto. Città di Castello: Società Anonima Tipografica «Leonardo da Vinci», 1930. pp.45-46.

[18] “Li interpretazione no offre difficoltà: tutti i popoli civili hanno insieme, nel loro ordinamento giuridico, taluni istituti che sono peculiari di quel singolo popolo, altri istituti che sono comuni a tutti gli uomini. Quella parte dell’ordinamento giuridico in cui si specifica la particolare fisonomia di ciascun popolo viene detta ius civile; quella parte invece che è stata determinata tra tutti gli uomini dalla naturalis ratio, si riscontra presso tutti i popoli e viene detta ius gentium, «quasi quo iure omnes gentes utuntur».LOMBARDI, Gabrio. Ius Gentium. In: Novissimo Digesto Italiano. IX. Torino: Editrice Torinese, 1963. p. 381.

[19] GUZMÁN BRITO, El Concepto de «Ius Commune» … p. 75. Ver, também, sobre o Direito Comum e o Direito Próprio em: MERÊA, Paulo. Direito Romano, Direito Comum e Boa Razão. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. XVI (1939-1940) Coimbra: Coimbra Editora, 1940. pp. 539-540; CALASSO,Medio Evo del Diritto. I – Le Fonti. pp. 378-386 e 606-628; DEL VECCHIO, Lezioni di Filosofia del Diritto. p. 45; ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. pp. 71-74. assim em relação ao direito natural: D. I. I. I. 3. “§ 3.- Derecho natural es aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es peculiar del género humano, sino común a todos los animales, que nacen en la tierra ò en el mar, y también a las aves. De aquí procede la conjunción del macho y de la hembra, que llamamos matrimonio, de aquí la procreación de los hijos, de aquí la educación; pues vemos que también dos demás animales, hasta las fieras, se gobiernan por el conocimiento de este derecho.” CUERPO DEL DERECHO CIVIL ROMANO. Trad. D. Ildefonso L. Garcia Del Corral. Primeira Parte. Instituta-Digesto. Valladolid: Editorial Lex Nova, s.d. pp. 197-198.

[20] “Questo universalismo si riflette nettamente nella cultura dell’Europa romano-cristiana, allo stesso modo in cui l’unità spirituale di questa è ben significata nel nomeRomania che bastò a designarla, contrapponendola come un blocco massiccio a tutto ciò che non fosse romanicus, sprezzantemente confuso nel nome di barbaries.”CALASSO, Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. p. 357; CALASSO, Medio Evo del Diritto. pp. 366-408.

[21] “Ma ancora un’altra idea, fondamentale e centrale, che avrà nell’età seguente i suoi svolgimento più appariscenti e completi, si ritrova in germe maturo pur nell’alto Medioevo: ed è il connubio tra lex romana e lex ecclesiastica. Anche questa concezione era chiaramente alimentata dall’ideale dell’Impero, il quale si diceva romano e cristiano, ed estendeva la sua giurisdizione per tutte le terre che osservavano la fede cristiana, sicchè cittadino romano e fedele de Cristo eran sinonimi. La Chiesa era vissuta all’ombra del diritto romano, dal quale era stata largamente privilegiata, e ne aveva costantemente inculcata l’osservanza anche nei secoli oscuri d’involuzione della coscienza giuridica: il dissidio politico con l’Impero, accentuatosi nella lotta per le investiture, potè appena turbare questo atteggiamento nei vivaci dibattiti della ricca letteratura polemica che ne fu suscitata: ma dopo la vittoria del papato, con la quale la formidabile lotta si conchiuse, si rafforzò nelle coscienze l’idea della supremazia del sacerdozio, e quindi il principio della validità universale della lex ecclesiastica. La quale, dunque, si poneva accanto alla les Romana, universale anch’essa: sicchè nelle carte private, a partire soprattutto dal sec. XI, le dua leggi si trovano invocate insieme, e sopra entrambe si vuol fondare la firmitas del negozio, con le note espressioni, che si ritrovano in documenti italiani e stranieri e risalgono sicuramente a formulari comuni, auctoritas iubet ecclesiastica et lex precipit Romana…, ovverodivini et humani iuris auctoritas ammonet…, e simili. L’unità della fede aveva alimentato l’idea dell’unità del diritto. È il germe dell’utrumque ius.” CALASSO, Francesco.Diritto Romano Comune. In: Annali di Storia del Diritto: Rassegna Internazionale. IX. Milano: Giuffrè, 1965. p. 37. (grifo do autor) e também, principalmente: CALASSO,Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. pp. 236-240 e 163. Em relaçao a aequitas, dessa época, ver: pp. 364-369 e CALASSO, Medio Evo del Diritto. pp. 476-479; O Corpus Iuris Canonici tem as seguintes partes: o Decretum, as Decretais, o Sexto, as Clementinas e as Extravagantes. ALBUQUERQUE e ALBUQUERQUE,História do Direito Português.v. 1. (1140-1415). p. 142; MARQUES, Codificação e Paradigmas da Modernidade. pp. 55-57.

[22] “Esso rappresenterà l’equilibrio delle due grandi forze storiche che nell’altro Médio Evo avevan giocato come protagoniste nella evoluzione della nostra civiltà giuridica: il diritto romano, con le sua qualità incoercibili di umanità e di universalità, e la Chiesa, con la sua concezione etica totalitaria.” CALASSO, Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. I. Le Origini. p. 240; SCHRAGE, Utrumque Ius. pp. 386-387; MARQUES, Codificação e Paradigmas da Modernidade. pp. 55 e 62-63.

[23] DEL VECCHIO, Lezioni di Filosofia del Diritto. pp. 47-49; “Se o direito romano fornece ao direito canónico um modelo de unidade, o direito canónico concede ao direito de Roma um suplemento de prestígio, um lugar no plano divino.” MARQUES, Codificação e Paradigmas da Modernidade. p. 57.

[24] MARQUES, Mário Reis. História do Direito Português Medieval e Moderno. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2002.  p. 14. Ver: CALASSO, Il Concetto di “Diritto Comune”. In: Archivio Giuridico “Filippo Serafini”. Quarta Serie. v. XXVII. p. 74.

[25] Classificação baseada de MARQUES, História do Direito Português Medieval e Moderno. p. 16. Ver também: CALASSO, Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. pp. 55-56.

[26] DEL VECCHIO ressalta a importância do ensino do trajeto do Direito Comum in: DEL VECCHIO, Giorgio. L’Insegnamento Del Diritto Comune. In: Annali di Storia del Diritto: Rassegna Internazionale. IX. Milano: Giuffrè, 1965. pp. 5-13. No mesmo sentido, voltado ao direito Italiano, ver: CALASSO, Storia e Sistema Delle Fonti del Diritto Comune. pp. 43-55.

[27] “Se os primeiros glosadores ignoraram os iura propria, os civilistas posteriores tiveram que enfrentar a realidade, reconhecendo progressivamente o costume, depois os estatutos e, finalmente, as leis. É nesta fase, quando os direitos particulares são reconhecidos como verdadeiros direitos (iura propria), que a identificação do direito romano com o ius commune ganha todo o sentido. De facto, a ideia de um direito comum reclama uma complexa tensão entre uma unidade superior e a multiplicidade das partes constituintes do sistema jurídico. Daí a debatida questão da validade do ius proprium perante o direito comum. Essa unidade superior é o direito romano, o direito secular da Respublica Christiana. Os iura própria representam normativamente as partes em que se decompõe a unidade.” MARQUES, História do Direito Português Medieval e Moderno. p. 15 (grifo do autor). Ver sobre as escolas dos Glosadores e dos Comentadores, de forma sintética em: CAETANO, História do Direito Português [1140-1495]. v. I. pp. 336-337; BELLOMO, Manlio. Parlando di ‘Ius Commune’. In: Rivista Internazionale di Diritto Comune. 5. Roma: Il Cigno Galileo Galilei – Edizioni di Arte e Scienza, 1994. pp. 192-193.

[28] Sobre a interpretação da lei e o direito comum: HOMEM, António Barbas. Introdução à Teoria da Lei – Época Medieval. In: Legislação: Cadernos de Ciência e Legislação. v. 25. Abril-Junho. Oeiras: INA, 1999. pp. 105-106.

[29] “Storia di popoli, dunque, non storia del diritto romano: come la vita mia è storia mia, e non storia di mio padre, anche se a mio padre io devo la vita. La storia del diritto comune in Italia o in Francia, in Spagna o in Germania, in Belgio o in Olanda, e per tutti gli altri paesi d’Europa e del mondo civile che hanno conosciuto il fenomeno del diritto comune o come fatto originale e creativo, o come fenomeno d’impostazione e d’imitazione, o per recezione ufficiale, si risolve dunque nella storia giuridica di questi popoli. Ciascun popolo ha vissuto questa storia a suo modo: la quale ha variamente caratterizzato la storia giuridica dei vari ordinamenti, ma ne ha pur rivelato, coi suoi motivi comuni, quella unità spirituale che fu la prima realizzazione storica dell’unità europea, della quale andiamo affannosamente in cerca.” CALASSO, Francesco. Il Problema Storico del Diritto Comune e i Suoi Riflessi Metodologici Nella Storiografia Giuridica Europea. In: Archives D’Histoire Du Droit Oriental: Revue Internationale des Droits de L’Antiquité. Tome II. Bruxelles, 1953. p. 462; num viés social: ORTEGA Y GASSET, Jose. La rebelion de las masas. 11. ed. Madrid: Revista del Occidente, 1948. pp. 6-8.

[30] “Surge agora a questão: como é que tudo isto se prende com o ensino do direito na Universidade? O espaço universitário, como lugar de conservação, de transformação e de divulgação do saberes oficialmente reconhecidos, como campo em que uma específica comunidade produz a crença no valor científico dos seus produtos é um ponto privilegiado para a produção do efeito de tornar aceitável a distância entre os princípios e os conceitos jurídicos e a verdade vivida. Na Faculdade de Leis e na Faculdade de Cânones os alunos são instruídos nos métodos e nas teorias que as profissões jurídicas utilizam para pensarem e para falarem do mundo, estabelecendo contacto com um discurso que os investe num específico poder de acção sobre as acções juridicamente relevantes.” MARQUES, Mário Reis. Ciência e Acção: O Poder Simbólico do Discurso Jurídico Universitário no Período do Ius Commune. In: Separata do v. 5º das Actas do Congresso “História da Universidade” (no 7º Centenário da Sua Fundação) 5 a 9 de Março de 1990. Coimbra, 1991. p. 29.

[31] Referente à legislaçao: “Ma la legislazione che qui preme è anzitutto quella di diritto comune; ora, essa è in campo civile scarissima. Poco o nulla hanno aggiunto gli imperatori medievali alla legge romana; il diritto feudale, se pur si vuole considerarlo comune, non è propriamente legislativo; sulla sua formulazione i giuristi hanno certo influito. La vera e propria legislazione comune del periodo è la canonica; con la riforma gregoriana la Chiesa acquista una autorità centrale che consentirà all’idea stessa di legislazione ecclesiastica di farsi strada, e in grande stile, se non addirittura nella forma di un codice esclusivo e logicamente redatto; al punto che si può affermare, sulla solida base delle ricerche di S. Gagner (20 a), essere la moderna idea della legislazione come fatto tecnico, principalmente di origine ecclesiastica e non statale: ora questa legislazione reca in effetti chiara impronta giurisprudenziale. Giuristi furono spesso gli papi e sempre vi furono giuristi tra i loro consiglieri e collaboratori.”LOMBARDI, Saggio Sul Diritto Giurisprudenziale. pp. 89-90; HOMEM, Introdução à Teoria da Lei. pp. 47-50.

[32] Vide: DELMAS-MARTY, Mireille. Três Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

[33] COELHO, Teoria crítica do direito. p. 442-447.

 

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