REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 04 – Janeiro/Junho 2007

Globalização do Estado de Direito: sentido e consciência – Parte I

Pedro Scuro Neto – Ph.D., Universidade de Leeds (Inglaterra); diretor, Centro Talcott de Direito e Justiça.

Resumo: Globalização encarada como processo de legalização em múltipla escala e sua noção colimada, na perspectiva da integração, conectividade e interdependência global de “relações sociais materiais”, juridicamente codificadas, que repercutem no comportamento dos governos e na forma como as sociedades são reguladas. A importância histórica e cada vez mais acentuada do Direito Internacional na condição de instituição da sociedade global, estrutura supra-regional, supra-ecológica e supra-classe social, dependente de mercado, organização e tecnologia. O Estado reafirmado como criatura do ordenamento e condutor de processos que resultam de padrões duráveis de interação e comportamento refletindo açoes pré-concebidas, condicionadas por critérios racionais e conseqüências reais das normas jurídicas no seio de movimentos sociais formadores e doadores de sentido e consistência ao Direito e ao Estado, vinculados à tradição jurídica ocidental, mas com características específicas.

Sumário: 1. Introdução; 2. Direito e civilização; 3. Justiça versus sociedade; 4. Relações sociais materiais; 5. Ordem normativa da sociedade; 6. Fundamento social concreto; 7. Movimentos sociais formadores; 7.1. Objetividade; 7.2. Universalidade; 7.3. Reciprocidade de direitos; 7.4. Ajuizamento participativo; 7.5. Integração; 7.6. Crescimento; 8. Síntese e conclusões; 9. Referências bibliográficas

Palavras-chave: Globalização, relações sociais materiais, Estado de Direito, regulação social, ordem normativa da sociedade, classe social, movimentos sociais formadores.

“Quando uso uma palavra”, Humpty Dumpty explicou desdenhoso, “ela significa o que eu quero, nem mais nem menos”. “Depende se a palavra quer dizer coisas diferentes”, Alice corrigiu. “Depende de quem manda”, Humpty Dumpty retrucou categórico. “Isso é tudo”.

1. Introdução  

O impacto das relações internacionais no plano local, nacional e regional cada vez mais é assimilado como um “processo multi-escalar” (Jessop, 2002) a ver com a globalização do Estado de Direito e seus efeitos na regulação do poder político (Dezalay e Garth, 1996). Foi-se o tempo que integração, conectividade e interdependência global faziam sentido apenas do ponto de vista econômico, via acordos discriminatórios e por exclusão de fatores condicionantes, irrelevantes para a erradicação de barreiras ao livre comércio (Balassa, 1964). Certeza atenuada quando finalmente se percebeu que integração “real side” repercute somente na escala regional, dependente de contigüidade geográfica e “proximidade psíquica”, expressa por recônditos sentimentos de confiança, compromisso e pertencimento irreconhecíveis em nível transnacional (Krugman, 1991; Lorenz, 1992; Archibugi et al. , 1998). Não obstante, a ordem cada vez mais “global” da sociedade moderna denota aspirações que de modo crescente requerem reestruturação e delimitação da ação humana em termos de direitos e obrigações (Held, 2005). Consequentemente, para entender e explicar globalização – melhor dizendo, “ordem global” – hoje em dia é preciso não só ir além da dimensão econômica, mas também, quem sabe, acolá da mera convergência de expectativas via regimes internacionais sobre temas não estritamente econômicos, resolução de controvérsias, direitos humanos, ambiente, segurança, Justiça, etc

Globalização como “modo de regulação fundado na predominância das finanças” (Boyer, 2002), limitada aos mercados de capitais enquanto as instituições – sempre um estorvo à auto-regulação pelo mercado – permanecem essencialmente locais, pode não ser mais o foco primário do qual as relações internacionais necessariamente precisavam convergir ou divergir para se transformarem em objeto de atenção. A questão passou a ser a colimação desse processo tendo em vista a consistência (unidade estrutural) e o sentido (desenvolvimento orgânico) da globalização das relações sociais materiais. Ou seja, relações de controle e propriedade juridicamente codificadas, que denotam integração, conectividade e interdependência global no plano político, cultural e jurídico. Cada vez mais recorrentes e regulares em uma estrutura supra-regional, supra-ecológica e supra-classe social que depende de mercado, organização e tecnologia, essas “relações de produção” [1] generalizam-se, convertem-se em usos, práticas e procedimentos, tornam-se rotineiras, padrões (normas, valores e modelos), estado de espírito coletivo. Algo que os sociólogos conscientes da modernidade como projeto ainda em curso percebem já faz algum tempo:

“A importância dos componentes ‘mercado’, ‘organização’ e ‘tecnologia’ das situações sociais nesse tipo de civilização consiste no fato de serem fatores da satisfação das necessidades humanas, o mais importante dos processos vitais. Os homens tornam-se dependentes de mercado, organização e tecnologia porque não os podem dispensar no percurso que vai do consumo da energia criativa à aquisição dos bens indispensáveis para a regeneração da mesma. Na crescente similaridade dos percursos percebe-se a razão fundamental para a crescente preponderância de situações vivenciadas comuns e generalizadas sobre as que ainda são diversas, assim como a crescente preponderância dos elementos macrossociais da cultura da sociedade global sobre aqueles ainda sujeitos a diversificação subcultural (regional, ecológico, classista)” (Bauman, 1976: 71-72).

Nesse contexto, é fundamental que o Direito Internacional tenha se tornado umainstituição da sociedade global – estrutura decorrente não apenas de necessidades, mas de aspirações sociais básicas [2] –, moldando e sendo moldado via relações sociais materiais. Bem diferente da época em que era tido como sendo apenas uma tulha de regras e princípios previamente concebidos e postos à disposição em kits normativos genéricos para uso específico (Lauterpacht, 1946; Hurrell, 1999). O que acarretou superar as limitações impostas pela antiga ordem mundial, cujo ordenamento “primitivo” (normas criadas e aplicadas pelos mesmos sujeitos à lei) e “anárquico” (carência de organismos autorizados para sancionar) convinha a uma comunidade internacional de fancaria em que determinados atores tomavam “a lei em suas próprias mãos” (Kelsen, 1993: 330). Isso ainda não deixou de ser a regra no mundo globalizado, até mesmo por conta da disposição institucionalizada de “confrontar a violência” (Giddens, 1994) em contextos quase marciais de posicionamentos entre inimigos e aliados. Não obstante, assim como nos ordenamentos nacionais sob tutela estatal, as normas do Direito Internacional já não carecem apenas de validade estritamente formal e de estruturação tecnojurídica, tarefa exclusiva de especialistas. Precisam de fundamento ético e efetividade social, cada vez mais acentuados na reprodução – pela globalização do Estado de Direito – de um processo de legalização condicionado por problemas de ordem prática, cuja intensidade é absorvida nas relações internacionais, repercutindo no comportamento dos governos e na forma como as sociedades são controladas/ reguladas (Fried et al., 1971).

“Os eruditos afirmam categoricamente que vivemos uma época neoliberal e sob a hegemonia do neoliberalismo, mas a realidade é bem diferente e mais complexa. Nas últimas décadas, reformas regulatórias se espalharam pelo mundo, acompanhadas de novas instituições, tecnologias e instrumentos de regulação com enorme impacto no tecido social e econômico. A era neoliberal é também a idade de ouro da regulação e, mesmo se o neoliberalismo e a regulação avançam juntos, ainda não há como saber qual dos dois é o condutor” (Levi-Faur e Jordana, 2005: 6).

2. Direito e civilização

A busca por condutores e protagonistas das mudanças que diluem estruturas e desfazem limites corresponde a indagar se a globalização do Estado de Direito é de fato um processo civilizador. Questiona-se, especificamente, sua capacidade de resolver tensões e superar diferenças entre os ordenamentos jurídicos nacionais promovendo, por exemplo, convergência entre legislação e práticas (Schmitthoff, 1982), e redução de assimetrias (Almeida e Barbosa, 2006:10). Nos países centrais os críticos têm encarado essas virtudes como sendo nada além de transferência de obrigações ao resto do mundo, de regras que geram hegemonismo e reproduzem exploração (Silbey, 1997). Com isso, desde o final da Segunda Guerra Mundial e via agências internacionais subservientes às estratégias de poder dos Estados Unidos (Strange, 1982), a globalização do Estado de Direito, instrumento privilegiado de controle político e social que subordina legitimidade a legalidade, teria resultado em um grosseiro assentamento da democracia nos países subalternos, impedindo governança participativa e autorizando a ingerência de poderes não-institucionalizados (Habermas, 1998), em particular “os principais beneficiários da globalização”, as empresas multinacionais (Bulmer-Thomas et al., 1991).

Essa linha de raciocínio deu ensejo à disposição de discutir globalização de forma aligeirada e fixada em temas marginais ao cerne da questão. Há críticos, por exemplo, que a encaram como “fusão de competição global e desintegração social”, que muda o contexto jurídico e político dos países, ameaçando a “sociedade civil” e carreando riscos à “liberdade” (Grau, 1997: 39). Assim mesmo, há críticos mais conformados, que enxergam virtudes no “fenômeno da globalização econômica” e sua capacidade de despertar o pensamento jurídico “do sono da dogmática” e obrigar os glosadores a “enfrentar o desafio de reflexões inéditas” (Faria 1999: 331). Algo difícil de ocorrer, no entanto, se se desconhece, por exemplo, experiências concretas da enxertia de leis e procedimentos estrangeiros e o fato dela ser essencialmente uma questão de poder e não de qualidade (melhor distribuição de justiça). Caso “clássico” do Japão, cujo sistema jurídico foi completamente ocidentalizado por três grandes reformas de influência ocidental, o que até hoje, no entanto, “em nada modificou a concepção que os japoneses fazem do Direito, considerado como perigoso ou pelo menos como inútil” (Agostini, s/d: 328). Caso clássico, também, da codificação “islamizada” de instituições ocidentais (Anderson, 1959: 18), vista como maneira de modernizar sem deixar que o Direito Muçulmano seja riscado da lista dos grandes sistemas jurídicos contemporâneos.

O foco da questão é, portanto, o sentido e consistência da globalização do Estado de Direito enquanto sistema de governança mundial refletindo a pretensão de o Direito ser a mais poderosa referência da vida civilizada e da modernidade. É dizer, o Direito burguês, em particular, como ruptura política, mas sobretudo epistemológica, enquanto elemento fundador da democracia e inequívoca obliteração dos alicerces naturais (tribal, étnico, racial) e divinos (comunidade, fé) da legitimidade. Legitimidade, ou de modo mais sucinto, legalidade, a conformidade com a lei “que faz de um povo um demos, um corpo político livre e soberano”, refletindo a evolução do “Direito divino ao humanismo jurídico, da lei de Deus ao Direito Positivo” (Hachemaoui, 2007), posto e imposto pelo Estado. Atributos extraordinários que seduzem os comentaristas e os fazem encarar o Direito como “força” [1] ou “fenômeno complexo”. Um totem “que tem ouvidos, mas não escuta” (Sartre), capaz de converter vínculos de caráter exclusivamentepessoal (condicionados por grupo, raça, nacionalidade, credo religioso, político ou descendência) em um tipo de subordinação especificamente legal, dotado de autonomia e dinâmica próprias, permitindo à ordem normativa dispensar modalidades tradicionais de legitimação e autoridade.

Contudo, assim como no passado – “a sociedade modifica as leis, [porém] nunca as vi modificarem a sociedade” (Machado de Assis) – a capacidade de o Direito transformar relações sociais continua a ser contestada. Notadamente nos países em que a “parca atuação do Estado na vida da sociedade” é “típica” a ponto de, “em contextos específicos”, a sociedade se mostrar “mais moderna” que a paquidérmica máquina estatal, “acolhendo interesses e resolvendo conflitos que não seriam em princípio de sua alçada” (Barbato Jr, 2007: 10). Caso do Brasil, cujo sistema de Justiça aparentemente não consegue “monopolizar a produção e a distribuição do Direito, que continua a ser apropriado por uma sociedade que, sentindo-se distante do Poder Judiciário, desenvolve seus próprios mecanismos de resolução de conflitos” (Junqueira, 1993: 143-144). O que dá ensejo a pungentes arengas sobre a necessidade de compatibilizar a normatividade jurídica com a dinâmica da vida social (Ferrajoli, 1998) mediante permanente atualização da legislação infraconstitucional adequada à “evolução dos tempos, às modificações das relações que ocorrem permanentemente na sociedade” (Lula da Silva, 2004). Tarefa honorável, porém infecunda, uma vez que os poderes de Estado e a maioria absoluta dos estudiosos menosprezam os mecanismos “próprios” à sociedade, [2] ao passo que para esta a Justiça é a última opção na hora de resolver conflitos. [3]

3. Justiça versus sociedade

Por conta até mesmo dessa mútua preterição os agentes públicos com maior poder político e que porventura encaram com simpatia a aplicação de métodos “próprios” à sociedade – caso da conciliação [4] na “Justiça negociada, informal e flexível” (Saepe Contingit, 1306; Berman, 347-348; Nalini, 2004) –, o fazem a partir de uma postura ambivalente. Modernos mandarins apreendem inovações como objetos de contemplação sobre os quais eventualmente projetam predicados da própria personalidade, e, quando percebem que elas acarretam incertezas e uma relativa perda de controle pessoal, tornam-se “conservadores e arredios diante de propostas de mudança do statu quo” (Azevedo e Mares Guia, 2000). Sentimentos contraditórios e expectativas incompatíveis que, aos olhos do governo e do eleitorado explicam e corroboram o quadro de baixa prioridade política da inovação institucional. Como demonstra, por exemplo, a incapacidade estatal de manter ao longo do tempo os índices de acordo obtidos via conciliação das partes em ações judiciais. Caso dos juizados especiais cíveis do Rio Grande do Sul: em 1986 houve acordo por conciliação em 58% dos casos; dez anos depois o índice era 40%, hoje beira os 20%, e a tendência é continuar caindo (Scuro, 2007). Tudo isso malgrado constantes homilias pela conciliação judicial. [5]

Na base da incompatibilidade entre sociedade e Justiça coexistem um processoe um problema. O primeiro é a progressiva degradação do trabalho no judiciário revelada a partir de uma premissa consagrada pela sociologia das organizações: o processo de trabalho tende a deteriorar-se à medida que o controle é expropriado dos operadores e se concentra no topo da hierarquia (Braverman, 1980). O que afeta também e cada vez mais a própria extremidade da pirâmide. Em 200, os magistrados do estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, “julgaram 33% a mais que no ano anterior, somando aproximadamente 2 milhões de processos, no período”. [6] Nas palavras de um juiz gaúcho, seus colegas e ele estão “trabalhando muito e julgando cada vez mais”, dirigindo em média “quase quatro mil processos”. [7] Carga “desumana”, diz ele, apesar de não haver consenso entre os próprios magistrados, [8] de vez que o verdadeiro problema é não existir previsão de a carga diminuir. De um lado, por conta dos pífios resultados da gestão administrativa e financeira do judiciário (Costa, 2005), fundamentada em altos salários, um contingente de servidores de dimensão duas vezes maior que a média mundial, maciços investimentos em inovação tecnológica e aperfeiçoamento do capital humano. De outro, porque o futuro da demanda pode ser antecipado, entre outras coisas, pelos mais de 11 mil processos novos, que um magistrado de primeiro grau atualmente encerra todos os anos nos Estados Unidos (Costa et al., 2006: 317).

Consequentemente, o processo de degradação do trabalho no judiciário, assim como a baixa prioridade política da inovação institucional, diz respeito aos rumos do sistema, cuja reforma os gestores têm buscado destacando o papel de “inovações tecnológicas” e do aperfeiçoamento do “capital humano”. [9] Sentimento desmentido, contudo, pela prática progressivamente deteriorada e pelos altíssimos custos da dotação de infra-estrutura para viabilizar um modelo de gestão administrativa e financeira cujos resultados concretos, no Rio Grande do Sul, por exemplo, é uma carga horária média da ordem de 54 horas semanais para os magistrados da Justiça estadual – e assim mesmo insuficiente para o enfrentamento razoável da demanda. Por outro lado, argumenta-se que os interesses da Justiça e da sociedade seriam mais bem servidos se a ênfase em redução de morosidade e custos fosse reduzida em favor, e acende processos orientados prioritariamente à resolução de problemas. O que implicaria encarar a tecnologia como instrumento para (1) ajudar os juízes a tomar decisões cada vez mais esclarecidas; (2) aumentar o grau de responsabilidade das partes; e (3) promover colaboração entre “acionistas” de uma Justiça dedicada não apenas a processar, mas também mudar comportamentos dentro e fora do sistema, conscientizando acerca do papel da Justiça na sociedade.

É o que fazem, entre outros, os juízes e pesquisadores do Centro de Inovação Judiciária (Nova York), responsabilizando as partes, forjando parcerias, promovendo reflexão e disseminando informação. Iniciativas que não se viabilizam na base de disposições irrefletidas, idéias luminosas ou slogans publicitários, [10] mas deexperimentação, comprovação científica rigorosa de vantagens e riscos visando descobrir aplicações mais amplas e profundas da tecnologia e ajudar a Justiça “a desempenhar um papel mais amplo e significativo na vida de vítimas, infratores, famílias e comunidades”.[11] Metas cujos objetivos práticos são (1) maior envolvimento cívico nos assuntos da Justiça, (2) juízes usando seu poder de coerção de modo mais racional e efetivo, (3) sistema com desempenho determinante na resolução dos problemas subjacentes que levam as pessoas a se envolverem em processos judiciais.

Mudanças de ênfase que certamente implicam um gerenciamento mais desprendido da postura ambivalente dos mandarins em relação a inovações institucionais. Pressupõem, ademais, atenção com condições externas e independentes dos fatores psicológicos que consciente ou inconscientemente determinam as condutas individuais. No caso específico, essas condições dizem respeito às funções que a Justiça e o Direito exercem como subsistemas da sociedade, mediando entre interesses políticos e econômicos, ordem normativa e cultura. O que tem a ver com as transformações em uma “sociedade de todos” em que grupos e indivíduos já cansaram de ser excluídos por causa de “origem, condição econômica, nível intelectual, ou qualquer outra razão que represente privilégio ou discriminação” (Dallari, 2001: 165). Tendências contrapostas, ao mesmo tempo, pela disposição de determinados atores de desempenhar papel saliente na estratificação e integração dessa mesma sociedade.

“Caso do chamado ‘complexo jurídico’ [sistema de Justiça] da sociedade americana, cujos integrantes foram, pela primeira vez na história dos Estados Unidos, protagonistas do processo de renúncia forçada do presidente da República” (Parsons, 1977: 227).

Com efeito, os processos de impugnação de mandato (impeachment) ocorridos inicialmente nos Estados Unidos (1970 e 1998) e depois no Irã (1981), Brasil (1992), Venezuela (1993), Paraguai (1999) e Lituânia (2005) – deram ensejo à participação cada vez mais acentuada dos operadores do Direito no desempenho de funções integrativas.[12] Juízes e promotores, advogados e até policiais assumem, frequentemente de maneira decisiva, prerrogativas até então privilégio exclusivo de membros do Executivo e do Legislativo. Algo que ocorre sem que os operadores do Direito sejam “homens de poder”, mas especificamente por conta da sua capacidade de “fiadores” da ordem social, responsáveis pelo cumprimento de obrigações alheias no que concerne aspectos fundamentais da ordem normativa da sociedade moderna.

“A suprema corte de Justiça da Turquia impugnou a candidatura do atual ministro das relações exteriores à presidência da República. O motivo alegado pelos magistrados foram as credenciais islâmicas do candidato. Seus partidários, no entanto, insistem que a sentença foi apenas uma tentativa das elites que controlam o Estado desde a revolução de 1923, para se manterem no poder. Muçulmano praticante, o chanceler sempre manteve o Islã fora da política nos seus quatro anos no governo. A Turquia é membro da OTAN, tem fronteiras com Irã, Iraque e Síria, boas relações com Israel, e uma base aérea absolutamente estratégica para as forças americanas no Oriente Médio. A sentença judicial anulou o resultado da votação em primeiro turno favorável ao chanceler. Os magistrados alegaram que não havia deputados em número suficiente presentes à votação boicotada pelos partidos apoiados pelas elites. No passado, contudo, falta de quorum em primeiro turno nunca impediu a investidura de presidentes eleitos pelo congresso” (Tavernise, 2007).

Contrariamente ao que sugere a crítica ocidental, todavia, os ministros da corte suprema turca não agiram como estrategistas políticos improvisados, submissos às elites e ao imperialismo. Sua sentença refletiu simplesmente a formação jurídica num país com 99% de muçulmanos, cujas crenças e instituições islâmicas a constituição converteu em mera doutrina filosófica e organizações seculares. Constituição que os ministros zelosamente guardam com proposições não evidentes nem demonstráveis sobre democracia pressupor secularismo e ser, por isso mesmo, irreconciliável com o islamismo. Postulados que os ministros usam para desmentir a viabilidade de uma “democracia islâmica”, ou seja, que a absoluta maioria muçulmana da Turquia seja uma “comunidade de fiéis” em cujo seio a representatividade política pode ser tão bem exercida quanto na atualidade.

A sentença teve, portanto, um alvo concreto: o exemplo mais acabado de república islâmica implantado no Irã, que os críticos censuram, no entanto, porque não enxergam ali um poder real investido na legitimidade popular, mas em autoridades do Direito divino. O que determinou, ainda segundo os críticos, o fracasso de Mohamed Khatami, duas vezes presidente, cujas reformas “ocidentalizantes” foram vetadas pelos 12 clérigos e juristas do Conselho de Guardiões da constituição iraniana. A verdade, porém, é que revelação divina faz muito pouco sentido no Direito Islâmico, até mesmo porque diz respeito concretamente a padrões ortodoxos de comportamento que remontam ao século VII. Muito mais importantes são os costumes, contratos, estratagemas legais, e a intervenção de autoridades soberanas (que, por sinal, não têm poder para legislar). Nas sociedades muçulmanas regidas por esse Direito é constante o esforço para compatibilizar a normatividade jurídica com a dinâmica da vida social– como ocorre em qualquer sociedade, como a brasileira, em que a Justiça não consegue “monopolizar a produção e a distribuição do Direito” (Junqueira, 1993: 143-144).

Nesse sentido, ressalta-se o mais que centenário empenho dos reformadores muçulmanos para atualizar principalmente garantias individuais e coletivas, direitos de família e de sucessões formados segundo práticas e conceitos tradicionais. Algo conseguido a princípio recorrendo-se exclusivamente a modelos ocidentais. A Turquia, por exemplo, adaptou em 1926 o Código Civil Suíço para abolir a poligamia, o repúdio unilateral da esposa pelo marido e a partilha desigual entre herdeiros. Do mesmo jeito também os turcos elaboraram seu Código Comercial, antecipando-se ao que logo ocorreria em outros países muçulmanos e hoje exige intervenções cada vez mais profundas. Reformas que os iranianos querem implementar usando somente os valores, normas e modelos de conduta próprios das sociedades islâmicas modernas. Enquanto isso, no entanto, permanece a questão básica, i.e., a incompatibilidade entre Justiça e sociedade, problema cuja resposta não se situa na oposição Oriente/Ocidente ou em pseudoproblemas do tipo “democracia versus secularismo” que tanto perturbam acadêmicos, políticos e operadores do Direito nos países muçulmanos. Conforme demonstram experiências concretas nos demais quadrantes do globo:

“No Japão, desde 1945 a influência jurídica anglo-americana tem se manifestado, por vezes se opondo à influência romano-germânica. Mas a questão continua em aberto no que a se o país conheceu qualquer transformação significativa por detrás da fachada de ocidentalização e se de fato acolheu as idéias ocidentais de Justiça e Direito. Questão válida tanto para o Direito Privado quanto para o Direito Público. Em ambos os casos, o Direito permanece produto exclusivamente estatal, copiado do Ocidente, que vigora somente numa pequena parcela da sociedade” (David e Brierley, 1985: 498).

4. Relações sociais materiais

Outro elemento, além do processo de degradação do trabalho no judiciário, determina a incompatibilidade entre Justiça e sociedade, mas não diz respeito a um nem a outro e sim ao “problema da ordem jurídica nacional”, ou seja, o próprio Estado (Kelsen, 1992: 183). Curiosamente, uma das facetas desse problema são os juristas e cientistas políticos cabeçudos que insistem em conceituar o Estado, criatura do ordenamento, [13]como alegoria ou “precipitado cultural” com significado desviado do sentido próprio e obscurecido por elevada carga de subjetividade. Não admira, portanto, que existam “nada menos que cento e quarenta e cinco diferentes definições” para o Estado, gerando tamanha “confusão e variedade de sentidos”, a ponto de ser “quase inacreditável que durante os últimos dois mil e quinhentos anos […] nenhuma uniformidade tenha sido conseguida” (David Easton, apud Dallari, 2002: 115).

Uniformidade, porém, existe. Em particular no que diz respeito a determinados pontos de partida, ou “elementos do Estado” (povo, território, poder político, soberania etc.), que, no entanto só fazem sentido da perspectiva de um vínculo normativo. O elemento “povo”, por exemplo, “não é – ao contrário do que se concebe ingenuamente – um conjunto, um conglomerado, por assim dizer, de indivíduos”. Povo é “simplesmente um sistema de atos singulares, determinados pela ordem jurídica do Estado”, que “abrange apenas manifestações muito determinadas da vida dos atores [pessoas, grupos, instituições, classes sociais etc.]” (Kelsen, 1993: 36; tradução modificada). Consequentemente, o sentido próprio do Estado nos modernos regimes democráticos é dado pela unidade constituída pela ordem jurídica, um “sistema aberto e polivalente” (Reale, 1998: 190) que personifica a comunidade e a constitui a partir de atores sujeitos às mesmas regras ou estatutos, com iguais direitos e obrigações.

Esse relativamente permissivo ordenamento, entretanto, não é uma plenitude, mas criatura de um conjunto de comandos bem menos tolerante, a ordem normativa da sociedade, que não admite influências externas ao Direito posto e imposto pelo Estado, considerado sob o aspecto regulador que constitui a unidade social a partir de uma multiplicidade de condutas. O objetivo da ordem normativa é precisamente dirigir a ação estabelecendo “distinções entre o desejável e o indesejável” (Gramsci, 1971: 246), bem como “mútua dependência entre as condutas” (Scuro, 2004 b: 170). Para tanto é preciso (1) estabilizar a interação entre os integrantes de sistemas sociais complexos; e (2) criar e manter uma ordem social, “certo tipo de civilização e de cidadão”, determinado modo de vida coletiva e de relações sociais para “eliminar certos costumes e atitudes e disseminar outros” (Gramsci, ibidem). Resta, no entanto, especificar como essa regulação compulsória da conduta ocorre efetivamente no mundo moderno, sem que para isso seja preciso lançar mão de personificações simplificadoras do ordenamento.

“Pela hipóstase [ficção ou abstração falsamente considerada como real] dessa personificação o único objeto de conhecimento, i.e, a regulamentação compulsória da conduta humana, é duplicado, o insolúvel pseudoproblema da relação entre dois objetos se introduz onde só deveria estar em questão a identidade de um único objeto abstrato; este é contrastado com sua personificação, erroneamente tomada como real, embora não fosse na origem mais que um artifício de ilustração e simplificação (abreviação). […] Do ponto de vista da crítica do conhecimento, [a técnica da hipóstase] penetrou profundamente toda a ciência, sobretudo as ciências do espírito, configurando-se como a tendência (que, por ser errônea, deve ser superada) de interpretar relações que são e só podem ser determinadas pela investigação como coisas sólidas, de interpretar função como substância. Se for possível demonstrar que o Estado, tal como concebido pela política e determinado por contraste com o Direito, ‘anterior’ ao Direito, ‘portador’ do Direito, não passa de uma ‘substância’ duplicada e criadora de pseudoproblemas, como a ‘alma’ na psicologia ou a ‘força’ na física […]” (Kelsen, 1993: 340-341).

Não é caso, entretanto, da famosa representação do Estado como “comitê executivo” encarregado de administrar os negócios comuns da burguesia, classe social dominante no regime capitalista (Marx e Engels, 1989: 68). Imagem ou tipo ideal [14] – Estado como “epítome da sociedade burguesa” (Marx, 1970: 214) – construído expressamente para contra-arrestar o equívoco de tomar o Estado como sendo “meramente um instrumento para produzir riqueza” (idem). Equívoco que gerações de políticos e acadêmicos continuaram repetindo para explicar que as mais influentes instituições do mundo moderno são “instrumentos” a serviço da burguesia. A imagem original, por sua vez, pressupõe um sistema de normas de conduta humana interposto entre o Estado e a economia, e refletindo “relações de produção em dado estágio do desenvolvimento das forças produtivas materiais” da sociedade (idem: 20). Interposição atualmente concebida por vários comentaristas como sendo a “sociedade civil” (Rueschemeyer et al., 2002), que, de fato, é só mais uma personificação, devida a pensadores ingleses e franceses do século XVIII.

Assim, e até porque sociedade civil é algo também constituído pelo ordenamento, a resposta está na realidade objetiva, especificamente em “relações sociais materiais”, juridicamente codificadas, que explicam, ademais, a variação das formas de Estado e a relativa autonomia de seus representantes, que, por vezes e com pleno respaldo no ordenamento, impõem seus próprios interesses ao resto da sociedade. É o que ocorre, por exemplo, no Brasil desde quando tradeoffs entre congressistas ou entre estes e poderosos lobbies incorporaram os direitos e vantagens dos servidores públicos na Constituição Federal de 1988. Assim, ao mesmo tempo que refreou a expansão do Estado, limitou a autonomia de alguns de seus órgãos e coibiu “mudanças sem nexo”, a legislação tornou “inócua a maioria dessas disposições”, por conta do crescente aumento das garantias e privilégios da burocracia. Dessarte, e até mesmo porque toda reforma da administração pública exige revisão constitucional e maioria de três quintos para aprová-la, o status quo da burocracia estatal foi congelado segundo uma “forma típica de tratar reforma da administração pública”: toda vez que se “percebe a necessidade de uma burocracia com novas competências, supõe-se que esta se justaponha, como uma nova ‘camada’, à que já existe — a fim de evitar reforma estrutural que fira os direitos adquiridos e os trunfos eleitorais do clientelismo político que lhes são tributários” (Martins, 1993: 26; Faucher, 1998).

5. Ordem normativa da sociedade

O desejo de personificar, de usar hipóstase, de duplicar o objeto de conhecimento e criar pseudoproblemas sempre fascinou quem imagina “forças” ou deuses ex machina por trás do Estado e do Direito. Caso da famosa personagem de Anatole France, o verdureiro Jérôme Crainquebille, convencido que Estado é um homenzinho rabugento detrás do balcão, e os juízes profetas cujas sentenças refletem “a majestade da justiça reside por inteiro”. Na ciência jurídica também se vislumbra o Direito e o Estado como “fenômenos complexos” ou potestades. Até mesmo o ordenamento é encarado como substância, uma “infra-estrutura” geradora de “experiência jurídica” (Reale, 1998: 360), na verdade um pseudoproblema que descarta a plena identidade entre Estado e Direito, pois seria uma “extrapolação” do elemento normativo que, apreendido no “seu puro valor formal” perderia a “conexão com os fatos que o condicionam e os valores que lhe dão conteúdo” (Reale, 2003: 246).

Assim, ao postular o Direito como “realidade cultural” ou “fenômeno social que não se esgota no Estado” (Maciel, 2004: 125), idealizam-se entidades ou objetos em relação aos quais nos posicionamos, expressamos respeito e assumimos obrigações que variam dependendo da sociedade ou cultura. Não é difícil conceber, portanto, o mundo moderno do mesmo modo que as sociedades primitivas: uma pluralidade de “ordens jurídicas positivas”, generalizada “normatividade paralela” cujas modalidades, institucionalizadas ou não, expressam “satisfação de necessidades de sobrevivência” e “reivindicações que afirmam direitos” (Wolkmer, 2005). Concepção mitológica que admite até a normatividade de clãs e de “grupos mal-intencionados” cujos preceitos com “força de lei”, no entanto, não têm “causa justa” nem são balizados por “critérios-limite” como “o justo”, “o ético” e “o respeito à vida humana” (idem, 2001: 324).

A noção de “normatividade paralela”, no entanto, é somente um argumento lógico, pelo qual o comentarista emprega sofismas para obter um resultado absurdo e daí concluir que o seu próprio argumento inicial era um completo disparate. Não admira, portanto, que subitamente os sofistas caiam na real e compreendam que no mundo moderno é inviável comunidades sem padrão comum, vivendo segundo suas próprias normas, como na Grécia antiga (Gellner, 1981: 126) ou “naqueles dias em que não havia rei em Israel e cada um fazia o que lhe parecia bem”. [15] Daí concluírem que é preciso  um “ordenamento jurídico soberano” para impor “gradação” à positividade jurídica e organizar as sanções (Reale, 1998: 78). O Estado burguês volta rapidamente à cena, só que desta vez revestido da aura de Estado “bom” que ostenta o Direito como valor de justiça e se empenha na busca do “máximo de juridicidade” e em reduzir arbitrariedade e discricionariedade (Dallari, 2002: 128). Tudo na perspectiva de uma sociedade fundada na paz e desenvolvimento, com valores “respeitados por todos como condição de coexistência social harmônica” que se baseia em direitos individuais pressupondo “iguais direitos dos demais” e assegurando “a plena realização desse ideal ético” (Reale, idem: 80).

Ora, eticidade – a concretização dos impulsos em defesa do bem e da existência moral na organização perfeita do Estado – é apenas uma das vertentes da ordem normativa da sociedade, conjunto de comandos essencial para que uma ordem social proclame a vontade dos atores cujo objeto é a conduta dos outros. A própria certeza do Direito, aliás, fundamenta-se na autoridade que personifica o ordenamento criado a partir desse conjunto regulador, cuja estabilidade depende do efetivo funcionamento de certos elementos normativos (Parsons, 1968: 92). Por exemplo: nem todo comando emitido por influência superior é obrigatório: a ordem do seqüestrador para que a família da vítima pague um resgate não é imperativa, mesmo se o vilão tem poder para forçar a sua vontade, ameaçando matar o refém, por exemplo. “A força de obrigatoriedade de um comando é derivada não do comando em si, mas das condições em que é emitido”; um comando é obrigatório não “porque o indivíduo que comanda possui uma superioridade real de poder”, muito menos porque seja bem ou mal intencionado. O que faz a diferença não são “critérios-limite”, mas o ator estar “autorizado”, “investido do poder” para emitir comandos, algo que lhe é conferido pela ordem normativa (Kelsen, 1992: 36-37).

“Para a obtenção da segurança jurídica e conseqüente estabilidade do sistema jurídico não é necessário que em todo momento as normas se adaptem à realidade social, mas sim que exista um sistema jurídico que permita interpretações corretivas, ou seja, estável, flexível e aberto às modificações sempre que solicitado” (Maciel, 2004: 129)

Consequentemente, o que garante a validade das normas é sua integração em “uma ordem que, no todo, é eficaz” (Kelsen, idem: 46), denotando a essencial submissão do ordenamento à ordem normativa da sociedade e corporificação das regras do Direito em instituições do subsistema político (dentre as quais o Estado). [16] Vista desse prisma, eficácia tem significado social concreto relacionado, de um lado, à aplicabilidadedas regras jurídicas, que não reagem nem se impõem por si mesmas, mas somente por intermédio de quem as executa, na prática. Denota, igualmente, “o fato de o valor ou premissa ‘justiça’ penetrar todos os aspectos da cultura”, isto é, a universalidade do poder do Direito e sua condição de “elemento estruturador do consenso e da preservação da ordem” por meio de controle imediato e direto da ação social (Scuro, 2004 b: 236).

6. Fundamento social concreto

Funções como universalidade, estruturação de consenso e preservação da ordem social fazem o Direito se parecer com religião, também baseada em normas absolutas(“boas” e “ruins”) independentes do juízo e da vontade dos indivíduos, aprendidas via subsistema cultural (Scuro, 2004 b: 235, 122-126) e inscritas nas consciências desde a infância até a morte. Diferentemente da religião, no entanto, e especialmente no mundo moderno, Justiça e Direito constituem um poderoso conjunto de hábitos e idéias formalmente reconhecidos e sustentados pela autoridade do Estado, cuja regulamentação é fator diferencial de determinação e confirmação do monopólio que descarta a concorrência entre diversos modelos de Justiça.

“A principal característica do Estado de Direito enquanto modelo de regulamentação dominante, é precisamente a ambição da lei ou do sistema legal de reter o monopólio de regulamentação da conduta dos cidadãos e das instituições. É como se o ordenamento jurídico fosse o único legítimo sistema de coerção e ‘estímulo’ à conduta […]. Nesse sentido, fora do Direito estatal não existe Direito; Direito e Estado são faces da mesma moeda – concepção a que se dá o nome de monismo jurídico: o Direito é único, produzido e aplicado somente pelo Estado” (idem: 238).

O monismo jurídico é precisamente o instrumento de poder que permite reduzir toda relação social a uma relação legal, e ao Estado apropriar-se da Justiça como decisão e como valor – de modo que “fora dos tribunais não se faz justiça”. O modelo operacional desse conceito é o monopólio da administração de justiça pelo Judiciário, que, entretanto, cada vez mais enfrenta “dificuldades de credibilidade gerencial” causadas por “interesses corporativos de juízes e advogados” e pela incapacidade do sistema de “gerar recursos no mesmo ritmo do acelerado crescimento da demanda provocado pela reorganização da sociedade civil” (Falcão, 1994: 27-28). Com isso – e da mesma maneira que no “mercado da fé” –, à efetiva diminuição da demanda por justiça formal deveria corresponder um aumento da oferta, mediante a “quebra do monismo jurídico pelo pluralismo jurídico” e da “ruptura do monopólio do Judiciário pela desestatização ou privatização da Justiça”. Por isso, conclui o argumento, o sistema de administração de justiça pelo Judiciário não deveria ser exclusivo, nem o Direito positivo reduzido ao estatal, até mesmo por conta da existência de múltiplos sistemas normativos, modos alternativos de administração de justiça sem fonte política, formas jurídicas emergentes, heterodoxas, marginais.

A verdade, porém, é que estamos diante do mesmo fundamento social concretoque determinou a emergência do pluralismo religioso, primeiramente nos Estados Unidos, por força da necessidade de resgatar a confiança nas igrejas, perdida com o impacto da expansão industrial e da urbanização sobre as camadas carentes e negligenciadas da população (Scuro, 2004: 387-388). Esse fundamento, base real e objetiva também do pluralismo jurídico, é um fenômeno transicional, determinado por dois tipos de processo:fragmentação, conseqüência de  fluxos migratórios, mobilidade social e crescimento urbano, e solapamento das formas convencionais de encarar a realidade pelas instituições de controle (escola, família, trabalho), levando ao rompimento de laços tradicionais, à perda de antigas referências perdidas, e à sistemática contestação da autoridade.

O resultado é desorganização social reprodutora de ambivalência e confusão nos sistemas de valores, estimulando competição e rivalidade, e conduzindo a desorganização pessoal ou desvios de conduta (Scuro, idem: 104-108), tipicamente emzonas urbanas de transição, porém cada vez sob as mais diversas formas em toda a urdidura social.

“Enfatizar desorganização social significa acreditar que a sociedade já esteve melhor, mais equilibrada numa época em que as práticas e os valores se harmonizavam. De repente, porém, ocorreram mudanças e parece que tudo ficou de pernas pro ar. As práticas consagradas já não dão mais certo, o que era seguro e comprovado não presta mais, as antigas definições e opiniões perderam a utilidade. Pior ainda: durante a transição, o velho (sistema de normas) praticamente é ignorado, enquanto o novo custa a ser aceito. Eventualmente, sem que ninguém perceba, desenvolvem-se novas práticas e regras e um novo equilíbrio se estabelece; pelo menos até que outro período de mudanças ocorra e tudo fique perturbado mais uma vez. Nas fases de transição não existe separação bem delineada entre estabilidade, progresso, mudança, reorganização e incerteza. No mais das vezes os problemas acabam-se resolvendo por si sós; o tempo se encarrega de transformar o que parecia muito importante em preocupação secundária. Em vista disso, analisar problemas enfatizando desorganização social exige resposta a duas perguntas (1) Até que ponto o problema tem que ver com mudança e desorganização social? (2) Aonde vai a mudança social e o que isso sugere tendo em vista a solução do problema?” (ibidem: 104). [17]

Respostas institucionais a essas questões, notadamente as de caráter oficial, geralmente oferecem alternativas de intervenção orientadas segundo extrapolações do futuro baseadas em aumento exponencial de certos fatores [maior a quantidade mais rápido o crescimento], ao passo que se permite às outras variáveis um incremento nulo ou muito discreto. Com isso, sem fundamentação experimental, baseado em evidências insuficientes e hipóteses com escasso teor quantitativo são divulgados ad nauseammodelos que mais parecem slogans publicitários (Wallich, 1972: 86, Sherman, 2005). Caso “clássico” das redondamente frustradas previsões do “Clube de Roma” (1970) sobre a impossibilidade de a economia global crescer indefinidamente por conta da indisponibilidade de recursos naturais, ou dos mais recentes “modelos de avaliação integrada” do Banco Mundial (2006) acerca do impacto social e econômico do “aquecimento global”.

Elucubrações similares repercutem no campo do Direito e da Justiça. De um lado, por causa da complexidade de mudanças sociais que resultam em conflitos e passam a ser encaradas como problemas sociais e se transformam em temas jurídicos. Doutra banda, e principalmente nas regiões do globo onde os problemas do sistema são maiores (e.g., África e América Latina), por conta do congestionamento dos processos ou do péssimo gerenciamento da segurança pública. Ou, de modo ainda mais geral, pela crescente perda de legitimidade da maioria das instituições contemporâneas. A disposição oficial, nesse sentido, é evitar questões de fundo relacionadas aos impactos de processos transicionais e dar preferência a propostas que criam oportunidades de negócios: “inovação tecnológica”, “aperfeiçoamento de capital humano”, “revisão de processos de trabalho”, e “alteração de estruturas organizacionais inadequadas aos objetivos da instituição”. Preferências que refletem prioridade do sistema nas necessidades e anseios de seus próprios integrantes,[18] acrescentando mais e mais àinsegurança jurídica, especificamente, à incerteza das decisões judiciais associada a crescentes restrições ao processo legal que tornam ilusória ou virtualmente impossível a busca pela certeza jurídica (Muñoz Conde, 2000). [19]

7. Movimentos sociais formadores

Falar em determinação a partir de “fundamento social concreto” significa referir-se à sociedade moderna como “sistema” ou sociedade global, “zona de complexidade reduzida” (Luhmann) distinta de ambientes infinitamente complexos, caóticos, de pouca relevância ou nenhuma. Algo não raro entendido e explicado por meio de alusões a “condições iniciais” (e.g., traços comuns da condição humana) ou “transcendentais” (e.g., “justiça como condição primeira”), e a estruturas e funções definitivas (e.g., “a realização da ordem social justa”) (Reale, 1998: 377-378) etc. Determinações suprajurídicas, místicas, “exigências transpessoais imanentes ao processo de viver coletivo”, implícitas “em cada ação do homem que se relacione com outro homem” (idem: 5). Objetivamente, um software que sem fazer parte da estrutura social mesmo assim regula comportamentos valendo-se de um aspecto singular (“ideal ético”), interface ou mecanismo de interação do objeto (o Direito), refletindo especificamente a condição sócio-econômica de certa classe social em conformidade com suas utopias e critérios de moralidade (e.g., “sociedade perfeita”, “mundo melhor”).

Esse modelo de perfeição de conduta, no entanto, ou mesmo qualquer outro, só tem sentido e eficácia se algo ocorre antes na estrutura social através da produção e reprodução de padrões duráveis de comportamento e inter-relacionamento (Bauman, 1976: 62; Giddens, 1976, 1984, e 1990; Scuro, 2004 b: 174). Padrões sociais, a saber:regras (normas, valores, modelos de conduta que constrangem a ação e a influenciam, mas também habilitam, suscitam novos significados, informações e a revisão das próprias regras) e produtos (elementos da cultura material e espiritual que transitoriamente formatam estruturas e dão sentido a processos) (Buckley, 2000: 62). Padrões sociais que nos ajudam a não confundir o Direito moderno com a “história mesma do homem na sua perene faina de harmonizar o que é com o que deve ser” (Reale, 1998: 68), mas desvendá-lo na “condição de problema científico” (Kelsen). Ou seja, como técnica social,ordenação coercitiva da conduta em uma complexa estrutura relacional baseada em oposições entre classes, constituída via mobilidade social (Giddens, 1973) e determinada pela divisão do trabalho e pelo desempenho qualificado de sucessivas gerações de atores empenhados no funcionamento e crescimento autônomo do sistema jurídico.

Essa perspectiva tem pouco a ver com categorias absolutas e hierarquizadas, ou com submissão ao Estado e às “leis naturais, que são as leis da razão” (Bobbio e Bovero, 1986: 94). Seu objeto são ações pré-concebidas, condicionadas por critérios racionais e com as conseqüências reais das normas jurídicas (Mestrovic, 1998: 47; Scuro, 2004: 64-66) no seio de movimentos sociais [20] vinculados “à tradição jurídica ocidental como um todo, porém segundo características específicas próprias” (Berman, 1995: 341-354), que “põem a ordem constituída à prova” e “contestam a ordem normativa da sociedade” sempre que o “controle social apresenta falhas e, de algum modo, o sistema social mostra-se incapaz de funcionar adequadamente” (Scuro, 2004 b: 241). Movimentos sociais que, encarados a de uma perspectiva estrita, são organizações estruturadas que arregimentam atores na defesa ou promoção de objetivos segundo modalidades alternativas de interação e modos de vida em gestação na sociedade.

7.1. Objetividade

Denotam, portanto e de modo bem mais amplo barreiras a serem suplantadas nos esquemas de interação vigentes e nos padrões hierarquicamente ordenados de mobilidade social na estrutura de classes definida por condições de mercado e trabalho em termos de relações sociais juridicamente codificadas. Como tal, são movimentos formadores do sentido e consistência ao Direito e Estado na estrutura social moderna ou “espaço relacional” definido por oposições de classe (Goldthorpe e Erickson, 1993; Wright, 1997; Scalon, 1999). O primeiro é orientado a objetividade e reflete distanciamento em relação a inconsistências e arbitrariedades. Movimento progressivo, mas ambivalente por conta das contradições e incompatibilidades que separam sistemas de Justiça cada vez mais profissionalizados e burocráticos da lógica e dos métodos “próprios da sociedade”. Da mesma forma “evoluem” as normas jurídicas, submetendo-se, reduzindo-se inexoravelmente à palavra escrita e se distanciando mais e mais da oralidade, da ênfase na comunicação pela fala.

7.2. Universalidade

O segundo movimento é universalidade, orientação a maior generalidade e menor diversidade e discriminação, que os comentaristas geralmente confundem com “universalidade da sanção pelo Estado” (Reale, 1998: 78), descartando o processo pelo qual são constituídas as formas caracteristicamente modernas de governo, economia, comunidade, direito, história, crenças e valores. Com efeito, universalidade é um movimento social efetivado através de “uma série de transições de grupos corporativos unidos sob uma égide eclesiástica a estados nacionais sob uma invisível unidade religiosa e cultural, e, posteriormente, estados nacionais sem unidade ‘ocidental’ buscando novas formas de unidade na escala global” (Berman, 1995: 45). Universalidade cujos protagonistas foram os primeiros mercadores globais, sujeitos exclusivos da Lex Mercatoria, conjunto de regras do Direito Internacional no início aplicáveis somente em escala reduzida e segundo regras de incipiente caráter jurídico (David e Brierly, 1985: 305). Mesmo assim, esse ordenamento foi o primeiro “Direito universal do mundo” (Pirenne, 1925: 157-158), resultado não da “soberania de príncipes”, mas do reconhecimento comum das “comunidades e autoridades de todos os reinos” (Dobb, 1978: 46), conforme modelo para decidir causas comerciais considerando diferenças entre mercados predominantemente locais.

Os sujeitos desse Direito tão avançado foram atores sistematicamente discriminados e hostilizados pela sociedade e legislação. Na França medieval, por exemplo, eram chamados de “pés sujos” (pies poudreux), aludindo a sua condição de mascates que andejavam vendendo de lá para cá. Pelo mesmo nome eram conhecidos os tribunais que tratavam dos assuntos que lhes diziam respeito. Durante séculos a legislação discriminou em particular os mercadores estrangeiros, que, além de enfrentar piratas no mar e salteadores em terra tinham de pagar impostos e taxas pesadíssimas. Carga aliviada à medida que esses mercadores aliam-se a legisladores e administradores, por exemplo, para reduzir o número de pedágios nas bacias dos principais rios da França, ou, de modo mais definitivo, conquistar o direito de adquirir propriedades, contratar e ter acesso a tribunais locais.

Ainda bem mais determinante foi essa aliança ter configurado a burguesia comocoletividade histórica, nova classe social composta de “empreendedores heróicos” (Weber) – incapazes de estabelecer, sozinhos, uma nova ordem econômica e social (Bendix, 1977: 54-55) – irmanados a outros atores pelo mesmo ethos e disposições comuns em suas atitudes e realizações (Lipset, 1992: 435-438; Scuro, 2004 b: 256-257).[21] Uma coletividade estruturada segundo padrões correlatos de interação e de institucionalização determinados (1) pela “relação fixa e na maioria dos casos juridicamente ratificada” desses atores com os meios de produção, (2) por seu “papel na organização social do trabalho”, e (3) por “seu modo e dimensões de aquisição da parcela da riqueza social sobre a qual preceituam” (Lênin, 1967: 248). Sistema social que permitiu e segue autorizando os membros dessa coletividade a se apropriar legitimamente do trabalho alheio. Graças, de um lado, às posições diferenciadas, estratégicas, que ocupam na sociedade, e, de outro, à eficácia obrigatória no Direito Interno das regras mais gerais e diversificadas, menos discriminatórias do Direito Internacional. Algo que pode ser confundido com ciência e tecnologia, a “novas exigências de ordem fática e axiológica” relacionadas à “comunicação em nossos dias” e aos “progressos da informação” (Reale, 1998: 371), mas que na verdade é produto de universalidade ou transição em curso há muito tempo em espaços interacionais ou estruturas sociais definidas por oposições de classe.

“Desde o final do século XI, os direitos e obrigações do Direito Mercantil tornaram-se substancialmente mais uniformes e menos diversificados, mais gerais e menos discriminatórios nas suas aplicações locais. Graças parcialmente ao caráter cosmopolita, transnacional do comércio e a partir do momento que grandes feiras internacionais passaram a ocorrer por toda a Europa, com vilas e cidades-mercado acolhendo mercadores de todas as paragens. Associações comerciais transnacionais estabeleceram representações permanentes nos principais centros de negócios do continente, à medida que o comércio transnacional predominava sobre o comércio local, propiciando um modelo para as transações comerciais em geral” (Berman, 1995: 342).

Um dos primeiros exemplos de universalidade como movimento formador do Estado e Direito foi a Magna Carta (1215), ao afirmar que “todos os mercadores usufruirão salvo conduto para ir e vir dentro e fora da Inglaterra, ficar e viajar em território inglês por terra e água para comprar e vender, sem pagar pedágio, de acordo com velhos e justos costumes”. Garantia intocável mesmo se o mercador fosse cidadão de país hostil: sua integridade física e seus bens estariam seguros enquanto não se soubesse “como os nossos mercadores estão sendo tratados no país em guerra conosco”. A Carta foi documento de inegável espírito burguês, no qual a nova comunidade histórica se apresentou como “povo cuja voz, nos assuntos que lhe dizem respeito, é a voz de Deus”. Não admira, portanto, a partir dela muitos tratados bilaterais foram firmados dando aos mercadores completa liberdade recíproca de propriedade, atividade comercial, culto religioso, e de instaurar processos judiciais, etc. Dentre esses acordos, o tratado assinado por Henrique II da Inglaterra e a cidade de Colônia antecipou-se à moderna cláusula de “nação mais favorecida” (Mitchell, 1904: 14-16), que hoje, no entanto, é interpretada de modo mais restritivo, para impor limites à discriminação comercial (Lang, 1998).

7.3. Reciprocidade de direitos

O comércio transnacional foi, ademais, fator crucial para confirmar um terceiro movimento na transição do Direito e Estado da sociedade feudal à moderna e desta à sociedade global: reciprocidade de direitos não só para transações em si, mas no sentido da igualdade de vantagens e ônus entre as partes contratantes. Nesse particular, o movimento foi essencial para conscientizar acerca da necessidade de os direitos fazerem parte de um todo; é dizer, de as faculdades concedidas por lei derivarem de um sistema jurídico cujos propósitos incluem obrigatoriamente cláusulas de reciprocidade. Na Roma antiga já havia regras, bastante sofisticadas, para formulação de várias modalidades de contrato: de empréstimo, de compra e de venda, de procuração, de sociedade (na acepção individualista de “parceria”, e não como conceito que supõe propriedade conjunta), etc. Só que tais regras “não eram concebidas de modo consciente; eram classificadas, mas não explicitamente relacionadas umas às outras e consideradas em termos de princípios gerais [que condicionam e orientam o ordenamento como sistema coeso e objetivo]. Além disso, não se distinguia conscientemente entre contrato comercial e contrato não-comercial. Tudo era contrato civil” (Berman, 1995: 339).

7.4. Ajuizamento participativo

O quarto movimento, ajuizamento participativo, reflete a ênfase preferida da burguesia pela Justiça “negociada, informal, flexível” e por juízos de eqüidade que ajustam regras genéricas às particularidades da situação, proferidos por magistrados escolhidos dentre os membros de uma corporação. Nesses tribunais, o procedimento era marcadamente rápido e informal, até mesmo porque “tempo é dinheiro” e justiça algo que devia ser feito “enquanto os mercadores estivessem com poeira nos pés”, ou “entre uma maré e a próxima” Não havia recursos, advogados e “cada um contava os fatos em sua defesa da melhor maneira que podia” (Mitchell, 1904: 14-17, 20). Procedimentos que retratavam a relativa autonomia da comunidade dos mercadores, mas também sua condição de pessoas sujeitas a princípios éticos, devidamente aprovados pelo Direito Canônico e efetivados nos tribunais eclesiásticos. Nesse particular contribuíram por demais as medidas sumárias introduzidas pela bula papal de 1306: certos tipos de causa deveriam ser tratados de modo “simples, direto, sem a argumentação formal e ritualística do processo ordinário”. Os tribunais não deveriam exigir a petição por escrito e o magistrado podia rejeitar toda medida percebida como protelatória. Assim, em vez de ouvir a “gritaria” de advogados e promotores, tinha a prerrogativa de “interrogar as partes quando solicitado pelas mesmas ou por sua própria iniciativa, sempre que a disposição de reconhecer igualmente o direito de cada um assim exigisse” (Saepe Contingit, 1306).

Na evolução posterior do sistema o modo de decidir ex aequo et bono – acentuando o que é “direito e bom” e dispensando sutilezas jurídicas – foi “superado” em benefício da ênfase no poder coercitivo do sistema, mais do que propriamente na existência do Direito e no seu conteúdo (Dworkin, 1978, e 1986).  mediante dois modos de dispor e aparelhar a ação social no mundo contemporâneo (Bauman, 1994; Scuro, 2004: 68-69). A saber, de um lado, o modo burocrático, que requer estruturação extremamente padronizada de tarefas na base da racionalidade processual (“seguir procedimentos e fazer o que lhe mandam”) e se realiza mediante (1) especialização e regulamentação assaz formalizadas, (2) departamentalização funcional, (3) autoridade centralizada, (4) margens estreitas de controle, e (5) processos decisórios segundo uma cadeia de comando. Doutra banda, o modo negocial, nem sempre regular e previsível, baseado em racionalidade instrumental (“padrões – normas, valores e modelos sociais – fazem sentido prioritariamente do ponto de vista empresarial”), medido em termos de produção, preço e emprego.

Esses modos de ordenar a ação são reforçados – conforme veremos na segunda parte deste ensaio – pela globalização que “confirma a supremacia do mercado” e institucionaliza o privatismo como forma hegemônica (Rupert, 2000: 145) em contextos cada vez mais juridificados, legalistas e mercadizados. Predominância que corresponde aos interesses da burguesia, em particular favorecendo os interesses corporativos de segmentos incapazes de distinguir o fundamento material das relações sociais na cada vez mais complexa estrutura interacional da sociedade global. Segmentos cujo raciocínio fica, portanto, confinado a relações sociais “ideológicas”, filtradas nos emaranhados da consciência de seus integrantes. Caso dos operadores do Direito que reduzem justiça (com j minúsculo, equivalente a julgar de acordo com o que é direito, reto, íntegro, ético, humano e civilizado) (Hegel, 1976) ao desempenho do Poder Judiciário como substituto (processual) e por exclusão da Justiça “negociada, informal, flexível”, baseada em eqüidade e orientada às particularidades da situação.

Exemplo de tal confinamento é a postura que se opõe à “privatização” ou “comercialização” da Justiça mediante inclusão de vítimas no processo judicial tendo em vista a reparação dos danos causados. Algo que transmite, segundo os críticos, uma “visão ingênua do homem e de suas perversões”, uma perspectiva “romântica do ser humano como capaz de diálogo em momentos de crise” (Carvalho, 2002: 151), de vez que os atores envolvidos em conflito não têm “capacidade de sublimação”, condição de “sair” do entrevero e considerá-lo “de fora” para buscar de modo imparcial uma resposta adequada (Tucci, 1984: 8). Descarta-se, portanto, na base de tabus ideológicos, toda e qualquer evidência em contrário, empiricamente comprovada por milhares de ensaios e dezenas de experimentos científicos realizados fora do âmbito judiciário e dentro dele, com a inclusão dos principais atores (principalmente vítimas) em casos penais, aplicação de pena e execução de sanção (Scuro, 2006; Slakmon et al., 2006; Van Ness e Johnstone, 2007).

7.5. Integração

O quinto movimento mostra a consistência do ordenamento resultante daintegração de direitos e obrigações no seio de um sistema de princípios, conceitos, regras e procedimentos. Sistema cuja construção historicamente teve início no esforço para justificar o lugar e a missão dos burgueses na complicada simetria da sociedade feudal. Primeiro, buscando brechas no Direito vigente e se acomodar a rígidas normas de autoridade e dependência. Depois, interferindo na criação e aplicação de normas jurídicas específicas a contratos, relações de propriedade e ritos processuais. A terceira fase dessa construção foi a compatibilização da Lex Mercatoria à lógica e aos procedimentos do sistema de Justiça por inteiro, mediante identificação de princípios e técnicas – por exemplo, legalidade expressa por catálogos taxativos estabelecidos por lei formal, eproporcionalidade à espécie e medida da sanção em função da seriedade objetiva ou subjetiva do fato.

7.6. Crescimento

Essa construção é condicionada cada vez mais por um sexto movimento:crescimento do sistema à medida que em diferentes contextos locais, nacionais e internacionais é colocada à prova a objetividade do ordenamento, a especificidade de suas normas e a precisão de seus conceitos. Caso dos atuais problemas de compatibilização dos princípios forjados segundo o modelo iluminista e liberal com a realidade de um Direito Penal cada vez mais enquadrado por critérios desarticulados e imprecisos, por regras com insignificante capacidade de orientação, por definições carentes de rigor, e pelo abuso de cláusulas gerais. Nesse sentido, “parece legítimo afirmar que a maioria das modificações introduzidas no desenvolvimento dos princípios clássicos deixa transparecer […] uma tendência do legislador para atribuir, em comparação com leis anteriores, bastante menos peso ético e político aos valores formais da legalidade, da previsibilidade e da racionalidade da decisão judicial” (Velloso, 1986: 1118).

Tendência associada ao modo burocrático de dispor e aparelhar a ação segundo a racionalidade processual do sistema de Justiça e incorporada à estrutura e às funções do Direito: todos “obedecem aos comandos que recebem e somente por esses comandos se deixam guiar”, até mesmo porque desse jeito ficam eximidos de responsabilidade e protegidos dos efeitos de sua própria ação ou omissão (Bauman, 1994: 8-13). Lógica institucional que gera descompasso no seio próprio ordenamento, e não exclusivamente entre a “normatização estatal” e as práticas fundamentadas na mesma, que comentaristas costumam destacar enfatizando problemas dos órgãos da administração pública, em particular da polícia (Ferrajoli, 1998: 851). Na verdade, arbitrariedade e incongruência caracterizam prioritariamente institutos como a pena ou sentençaindeterminada, “em que a duração do internamento prisional não é fixada definitivamente pelo juiz, segundo o princípio clássico da proporcionalidade ao mal do crime, mas deixada ao critério das autoridades penitenciárias, assistidas por comissões de peritos que ajuízam do grau de ressocialização do delinqüente”.

“As mesmas objeções foram movidas à utilização irrestrita de medidas de internamento indeterminado no campo da correção de menores e do tratamento de semi-imputáveis, e ainda às práticas de libertação antecipada em regime de liberdade condicional e a outros aspectos da Justiça Criminal em que reina uma ampla margem de discricionariedade” (Velloso, idem: 1103).

8. Síntese e conclusões

Integração, conectividade e interdependência globais podem ser mais bem investigadas a partir da globalização das relações de produção, i.e., “relações sociais materiais”, juridicamente codificadas, recorrentes e cada vez mais regulares, convertidas em padrão e estado de espírito coletivo de uma estrutura supra-regional, supra-ecológica e supra-classe social, dependente de mercado, organização e tecnologia. Processo em múltipla escala, com repercussões no comportamento dos governos e no modo como as sociedades são reguladas, para o qual concorre o fato de o Direito Internacional ser cada vez mais uma instituição da sociedade global. Daí a opção de analisar a globalização do Estado de Direito e seus efeitos na regulação/controle do poder político, questionando sua unidade estrutural e desenvolvimento orgânico enquanto sistema de governança mundial refletindo a pretensão do Direito de ser a mais poderosa referência da vida civilizada. Nesse sentido, discutimos um processo (a “progressiva degradação do trabalho no judiciário”) e um problema (a “ordem jurídica nacional”, i.e., o próprio Estado) que determinam a incompatibilidade entre Justiça e sociedade – condicionada, por sua vez, por “critérios internos” (e.g., atores com posturas ambivalentes) e “fatores objetivos” (decorrentes das funções exercidas por Direito e Justiça como subsistemas da sociedade).

Reafirmamos o Estado moderno como criatura do ordenamento e este da ordem normativa da sociedade, conjunto de comandos essencial para que seja proclamada a vontade dos atores cujo objeto é a conduta dos outros. A partir daí procuramos especificar como essa regulação compulsória efetivamente ocorre, isto é, sem personificar o objeto do conhecimento, duplicando-o e criando pseudoproblemas. Recorremos, em conseqüência, a fundamentos sociais concretos, relações sociais materiais que resultam de padrões duráveis de interação e comportamento em “espaços relacionais” ou estruturas sociais definidas não propriamente por hierarquias, mas por oposições de classe. Destacamos, assim, condutas e interrelacionamentos refletindo ações pré-concebidas, condicionadas por critérios racionais e conseqüências reais das normas jurídicas no seio de movimentos sociais formadores e doadores de sentido e consistência ao Direito e Estado, vinculados à tradição jurídica ocidental, mas com características específicas.

O papel do Direito Internacional continua crucial, refletido na regulação cada vez mais juridificada de controle do poder político – “Assim como tudo que o Rei Midas tocava se transformava em ouro, torna-se Direito tudo que ao Direito diz respeito” (Kelsen, 1967: 161). O elemento “condutor” desse processo é o Estado, mais “blindado” que no passado por “um conceito elusivo de influência” (Schmitter), produto do envolvimento das sociedades em um processo dinâmico de legalização condicionada pela globalização do Estado de Direito, bem como da constante criação de controles políticos em diversos níveis. Ambos resultando da interação estratégica entre agentes públicos, e entre estes e uma miríade de organizações intergovernamentais (algumas com constituição política de Estado-nação) e não-governamentais, visando reduzir assimetrias e estabelecer convergência de legislação e práticas regulatórias. A natureza da governança é revolucionada com a adoção de soluções “domésticas” para setores estratégicos e países-alvo, de acordo com fórmulas elaboradas no Hemisfério Norte e projetadas globalmente para dar forma a uma nova ordem mundial.

Por outro lado, apesar da impressão desse arranjo global ser algo “inesperado”, estranho às intenções dos estrategistas políticos, corporações e demais organizações sociais, o fato é que foi produzido no bojo de uma longa seqüência, consciente, de sucessos e fracassos no gerenciamento dos problemas do sistema. A saber: (1) o crescimento econômico e a criação de empregos antes da Primeira Guerra Mundial, devido à massiva mobilização de capitais e mão-de-obra; (2) repressão do ciclo comercial para impedir desemprego no período entre guerras, devido à acumulação fundada em ganhos de produtividade, mas sem consumo de massa e ausência de regulamentação bem definida; (3) o aproveitamento industrial, a partir da Segunda Guerra Mundial, da revolução tecnológica mediante regulação monopolista; (4) as múltiplas questões que, em anos recentes, têm resultado do crescimento econômico sem precedentes e da incapacidade institucional de assimilar mudanças em um contexto “regulado” pelas oscilações dos mercados de capitais (Boyer, 2002).

Por sua vez, as noções de integração, conectividade e interdependência global também oscilam, movendo-se segundo determinações suprajurídicas e sentimentos de comunidade incompatíveis com supranacionalidade (Reale, 1998; Archibugi et al. , 1998), ou em função da reprodução de instituições e processos decisórios típicos da democracia liberal, como o Estado de Direito, no plano transnacional (Held, 1995; Habermas, 2001). Ou seja, variando segundo modelos de perfeição de conduta, que, como vimos, só fazem sentido e produzem efeitos se algo ocorre primeiramente na estrutura social através da produção e reprodução de padrões duráveis de comportamento e inter-relacionamento. Mais sobre esses padrões na seqüência desta investigação.

9. Referências bibliográficas

Agostini, E. ( s/d) Direito Comparado. Porto: RÉS Editora.

Almeida, P. R. e R. A. Barbosa. (2006) Novas relações para um novo século: a parceria Brasil-Estados Unidos. Relações Brasil-Estados Unidos: Assimetrias e Convergências(Almeida, P. R. & Barbosa, R. A., org.). S. Paulo: Saraiva.

Anatole France. (1910) Crainquebille, Putois, Riquet et plusieurs autres récits profitables.  Paris: Calmann-Lévy.

Anderson, J. N. D. (1959) Islamic Law in the Modern World. New York University Press.

Archibugi, D., D. Held e M. Koehler (org.) (1998) Re-imagining Political Community: Studies in Cosmopolitan Political Democracy. Stanford University Press.

Azevedo, S. e V. R. Mares Guia. (2000) A questão metropolitana no processo da reforma do Estado no Brasil. Disponível em http://crab.rutgers.edu/~goertzel/sergio.doc

Balassa, B. (1964) Teoría de la Integración Económica. México: TEHA.

Balbus, I. (1977) Commodity form and legal form: essay on the ‘relative autonomy’ of the law. Law & Society, 11, pp. 571-588.

Barbato Jr, R. (2007) Direito Informal e Criminalidade. Os códigos do cárcere e do tráfico.Campinas: Millenium.

Bauman, Z. (1976) A note on mass culture: on infrastructure. Sociology of Mass Communication(D. Quail, org.). Harmonsdsworth: Penguin.

Bauman, Z. (1994) Alone Again: ethics after certainty. Londres: Demos.

Bendix, R. (1977). Max Weber: An Intellectual Portrait. University of California Press.

Bobbio, N. e M. Bovero. (1986) Sociedade e Estado na Filosofia Política Moderna (trad. C. N. Coutinho). S. Paulo: Brasiliense.

Buckley, W. F. (2000) La Sociología y la Teoría Moderna de los Sistemas. Buenos Aires: Editorial Amorrortu.

Bulmer-Thomas, V., M. Deas et al. (1991) Latin America in Perspective. Boston: Houghton Mifflin.

Dallari, D. A. (2001) O Futuro do Estado. S. Paulo: Saraiva.

Dallari, D. A. (2002) Elementos de Teoria Geral do Estado. S. Paulo: Saraiva.

David, R. e J. E. C. Brierley. (1985) Major Legal Systems in the World Today. Nova York: The Free Press.

Dezalay Y. e B. Garth. (1996) Dealing in Virtue. International commercial arbitration and the construction of the transnational order. The University of Chicago Press.

Dobb, M. (1978) Studies in the Development of Capitalism. Londres: Routledge.

Dworkin, R. (1978) Taking Rights Seriously. Harvard University Press.

Dworkin, R. (1986) Law’s Empire. Harvard University Press

Falcão, J. (1994) O desequilíbrio entre a demanda da sociedade civil e a oferta do Poder Judiciário. São Paulo em Perspectiva, 2, 8, pp. 26-32

Faria, J. E. (1999) O Direito na Economia Globalizada. S. Paulo: Malheiros.

Faucher, P. (1998) Restaurando a governabilidade: O Brasil (afinal) se acertou? Dados , vol. 41, n° 1.

Ferrajoli, L. (1998) Derecho y Razón – Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta.

Fried, J. H. E., O. Schachter e M. Nawaz. (1971) M. Toward Wider Acceptance of United Nations Treaties. Nova York: Arno Press.

Gellner, E. (1981) Nacionalismo e Democracia (trad. P. R. Paim). Editora da Universidade de Brasília.

Giddens, A. (1973), The Class Structure of the Advanced Societies. Nova York: Harper & Row.

Giddens, A. (1976) New Rules of Sociological Method: a positive critique of interpretative sociologies. Londres: Hutchinson.

Giddens, A. (1984) The Constitution of Society. outline of the theory of structuration. University of California Press.

Giddens, A. (1990) The Consequences of Modernity. Cambridge: Polity Press.

Giddens, A. (1994) Beyond Left and Right — the future of radical politics. Cambridge: Polity Press.

Goldthorpe, J. e R. Erickson (1993) The Constant Flux: a study of class mobility in industrial societies. Oxford University Press.

Gramsci, A. (1971) Selections from The Prison Notebooks. Londres: Lawrence and Wishart.

Grau, E. R. (1997), A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. S. Paulo: Malheiros.

Habermas, J. (1998) Between Facts and Norms. MIT Press.

Habermas, J. (2001) The Postnational Constellation: Political Essays. MIT Press.

Hachemaoui, M. (2007) “Démocratie musulmane”: entre espoir et ambiguïté. El Watan, 12 mai.

Held, D. (1995) Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cosmopolitan Governance. Stanford University Press.

Held, D. (2005) Globalization, international law and human rights. Centre for the Study of Global Governance/ London School of Economics and Political Science. Disponível emwww.lse.ac.uk/Depts/global/Publications/PublicLectures

Hegel (1976) Philosophy of Right. Oxford University Press.

Hurrell, A. (1999) Sociedade internacional e governança global. Lua Nova, 46, pp. 55-75.

Jessop, B. (2002) Globalização, regionalização, mercado e estado. Currículo sem Fronteiras, v. 2, n° 2, pp. 5-21.

Junqueira, E. B. (1993) A Sociologia Jurídica no Brasil: introdução ao debate atual. Rio: Lúmen Júris.

Kelsen, H. (1967) Pure Theory of Law. Berkeley: University of California Press

Kelsen, H. (1992) Teoria Geral do Direito e do Estado (trad. L. C. Borges). S. Paulo: Martins Fontes.

Kelsen, H. (1993) A democracia (trad. V. Barkow). S. Paulo: Martins Fontes.

Krugman, P. (1991) Geography and Trade, Cambridge, Mass., MIT Press.

Lang, M. (org.) (1998) Multilateral Tax Treaties. New developments in international tax law. Londres: Springer.

Lauterpacht, H. (1946) The Grotian tradition in international law. British Year Book of International Law, 23.

Lênin, V. I. (1967) Selected Works, Moscou: Progress, vol. I e III.

Levi-Faur, D. e J. Jordana (2005). The Making of a New Regulatory Order. Annals of the American Academy of Political and Social Sciences, 598.

Lewis Carroll (1872) Alice Através do Espelho e o que Ela Viu Ali.

Lorenz, D. (1992) Economic geography and the political economy of regionalization: the example of Western Europe. American Economic Review, vol. 82, pp. 84-87.

Luhmann, N. (1997) Das Recht des Gesellschaft. Frankfurt: Suhrkamp.

Lula da Silva, L. I. Discurso no Supremo Tribunal Federal, fev., 2004. Disponível em http://www1.folhja.uol.com.br/folha/brasil/ult96u57808.shtm1

Maciel, J. F. R. (2004) Teoria Geral do Direito. S. Paulo: Saraiva.

Marlin, R. (2oo2) Propaganda and the Ethics of Persuasion. Nova York: Broadview Press.

Martins, L. (1993) Reform of public administration and political culture in Brazil: an overview. Washington: Inter-American Development Bank/Department of Operations.

Marx, K. (1970) A Contribution to the Critique of Political Economy. Moscou: Progress.

Marx, K. (1972) Outlines of the Critique of Political Economy. Harmondsworth: Penguin.

Marx, K. e F. Engels (1989). Manifesto do Partido Comunista (trad. M. A. Nogueira & L. Konder). Petrópolis: Vozes.

Mestrovic, S. (1998) Anthony Giddens: the last modernist, Nova York: Routledge.

Mitchell, W. (1904) An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge University Press.

Moreira, V. (1987) A Ordem Jurídica do Capitalismo. Lisboa: Caminho.

Muñoz Conde, F. M. (2000) La Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Buenos Aires: Hammurabi.

Nalini, J. R. (2004) Juzgados Especiales en Brasil. Organização dos Estados Americanos/ Departamento de Assuntos e Serviços Jurídicos. Disponível em http://www.oas.org/juridico

Oliveira Marques, A. H. (1978) Histoire du Portugal, des origines a nos jours. Saint-Etienne: Horvath.

Parsons, T. (1977)  Social Systems and Evolution of Action Theory. Nova York: The Free Press.

Parsons, T. (1968) The Structure of Social Action. Nova York: The Free Press.

Parsons, T., R. Bales e E. Shils (1967) Working Papers in the Theory of Action. Nova York: The Free Press.

Pirenne, H. (1925) Medieval Cities: their origins and the revival of trade. Princeton University Press.

Reale, M. (1998) Lições Preliminares de Direito. S. Paulo: Saraiva.

Reale, M. (2003) Teoria do Direito e do Estado. S. Paulo: Saraiva.

Rueschemeyer, D. T. Skocpol & P. B. Evans (org.). (2002) Bringing the State Back. Cambridge University Press.

Rupert, M. (2000) Ideologies of Globalization. Contending visions of world order, Londres, Routledge.

Saepe Contingit, (1306). Decreto do Papa Clemente V. Corpus Juris Canonici, Decretalium Collectionis, Leipzig, 1881: 1200.

Scalon, M. C. (1999) Mobilidade Social no Brasil: Padrões e Tendências. Rio de Janeiro: Revan.

Schmitthoff, C. M. (1982) Internationa*l agencies for the formulation of transnational economic law.The Transnational Law of International Commercial Transactions (Norbert Horn, N. & Schmitthoff, C. M., org.). Kluwer Law International, 32.

Schutz, A. (1972) The Phenomenology of the Social World. Londres: Heinemann.

Scuro, P. (2007) Os Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul: processo de trabalho e cultura organizacional. Disponível emwww.cejamericas.org/doc/documentos/Relatoriodepesquisa.pdf

Scuro, P. (2006) Por uma justiça restaurativa ‘real e possível’. Revista da AJURIS, vol. 32, n° 99, 193-207.

Scuro, P. (2004) Sociologia Ativa e Didática. Um convite ao estudo da ciência do mundo moderno. S. Paulo: Saraiva.

Scuro, P. (2004 b) Sociologia Geral e Jurídica. S. Paulo: Saraiva.

Sherman, L. W. (2005) The use and usefulnees of criminology, 1751-2005: enlightened justice and its failures. Annals of the American Association of Political Science and Sociology, 600, pp. 115-135.

Silbey, S. e P. Ewick. (1998) The Common Place of Law: stories from everyday life. Chicago University Press.

Slakmon, C., M. R. Machado & P. C. Bottini (2006) Novas Direções na Governança da Justiça e da Segurança. Brasília, DF: Ministério da Justiça.

Sousa Santos, B. (1995) Towards a New Common Sense. Law, science and politics in the paradigmatic transition. Londres: Routledge.

Strange, S. (1983) Cave! Hic dragones: a critique of regime analysis. International Regimes(Krasner, S. D., org.). Cornell University Press, 1983.

Tavernise, S. (2007) Candidato com laços islâmicos é impugnado na Turquia. The New York Times, 2 mai.

Tigar, M. & M. R. Levy. (1978) O Direito e a Ascensão do Capitalismo (trad. R. Jungmann), Rio de Janeiro: Zahar.

Tucci, R. L. (1984) Jurisdição, Ação e Processo Penal. Belém: CEJUP.

Van Ness, D. W. & G. Johnstone (2007) Handbook of Restorative Justice. Uffculme: Willan.

Veloso, J. A. (1986) Penal criminal. Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Lisboa/ S. Paulo: Editorial Verbo.

Wallich, H. C. (1972) More on growth. Newsweek, 13 de maio.

Wolkmer, A. C. (2001) Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. S. Paulo: Alfa-Ômega.

Wolkmer, A. C. (2005) Pluralismo jurídico: novo paradigma de legitimação. Disponível emwww.mundojuridico.adv.br.

Wright, E. O. (1997) Class Counts: comparative studies in class analysis. Cambridge University Press.

[1] Atualmente destituída, porém, da sua “capacidade emancipatória” (Sousa Santos, 1995).

[2] À exceção, provavelmente, de quem se dedica ao estudo da Justiça restaurativa, isto é, a teoria e processos inclusivos e cooperativos que visam a correspondência entre a decisão judicial e o sentimento de justiça dos atores afetados (Scuro, 2006: 197).

[3] Diante de problemas as pessoas buscam, pela ordem, (1) parentes e conhecidos, (2) assistentes sociais, (3) professores e guias espirituais, (4) policiais, políticos e lideranças comunitárias, e, em último caso, advogados, promotores, defensores públicos e magistrados. Levantamentos realizados no Chile, 1993 (Corporación de Promocíon Universitaria e Universidade Católica), e no Brasil, 2001 (Centro Talcott de Direito e Justiça).

[4] Modo alternativo para resolver conflitos mediante transação e acordo entre as partes sem recorrer a juízo. Em alguns ordenamentos, a conciliação é um ato prévio, obrigatório antes mesmo do ingresso da ação em juízo.

[5] Caso do “Movimento Nacional pela Conciliação”, criado pelo Conselho Nacional de Justiça, http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/index.jsp.

[6] http://www.tj.rs.gov.br/notícias

[7] Comunicação pessoal, mar. 2007.

[8] Um desembargador “campeão de julgamentos” (mais de 5 mil processos em um ano, o dobro de seus pares) acha que “julgar muito [processos idênticos?] é possível, mas é preciso estar organizado e trabalhar”; para isso basta “uma nova redistribuição de competências”. Espaço Vital, 3 mar. 2006.

[9] Como no projeto milionário reunindo governo, judiciário e universidade em torno de um simples slogan publicitário (http://www.justicasempapel.org.br). Na realidade, com mais copiadoras e impressoras o consumo de papel tende não apenas a crescer de exponencialmente como a promover também degradação do processo de trabalho. Sem falar do estímulo ao plágio e à pirataria, e de servir para que comerciantes de produtos nocivos à saúde e ao ambiente apregoem “responsabilidade social” ao contribuir para “uma Justiça mais rápida, transparente, acessível e eficiente”.

[10] “Promover [na Justiça] uma cultura favorável ao uso de ferramentas tecnológicas avançadas”, do tipo “abandono do papel” em favor do “processo virtual”. Na realidade, com mais copiadoras e impressoras o consumo de papel tende não apenas a crescer exponencialmente como também a promover degradação do processo de trabalho. Sem falar do estímulo ao plágio e à pirataria, e de servir para que empresas que comerciam produtos nocivos à saúde e ao ambiente apregoem “responsabilidade social” ao contribuir para “uma Justiça mais rápida, transparente, acessível e eficiente” (http://www.justicasempapel.org.br).

[11] www.courtinnovation.org

[12] Na condição de subsistemas da sociedade Direito e Justiça desempenham funções como integrar ações, controlando e coordenando os componentes destas, inibindo tendências desviantes e evitando distúrbios sérios ou ameaças a ordem social contemporânea (Scuro, 2004 b: 8).

[13] Constituição da República Federativa do Brasil, título III, capítulo I, art. 18.

[14] Tipo ideal é o mesmo que modelo – “epítome” na expressão de Marx (1970: 214) – não baseado em hipóteses ou teorias derivadas de estudos empíricos, ou ficção útil sobre a ocorrência de um fenômeno quando as condições previstas no modelo são atendidas. Um tipo ideal é “típico” porque denota certo modo de agir e viver, e “ideal” porque não pode ser perfeitamente exemplificado na realidade. É sinônimo também de hipótese, dando conta do objeto na sua totalidade e, ao mesmo tempo, servir de esquema conceptual para reproduzir suas características essenciais, identificando e entendendo tudo que não lhe corresponde. Tipo ideal significa, ademais, paradigma da existência (Weber), do discurso, das “uniformidades das realizações humanas” que caracterizam, por exemplo, a sociedade moderna e a distinguem de todas as outras formações sociais, anteriores e vindouras (Schutz, 1972: 224-229; Scuro, 2004: 139-140).

[15] Juízes, 21: 25. Bíblia Sagrada (tradução, J. F. de Almeida), Editora Vida: Deerfield, 1994.

[16] Empresas, administração, movimentos políticos e movimentos sociais são outras instituições do subsistema político da sociedade, cuja função é buscar objetivos coletivos, e mobilizar atores e recursos para alcançar tais objetivos (Parsons, Bales e Shils, 1967; Luhmann, 1997; Scuro, 2004: 10).

[17] “Como essas questões são muito gerais, pode-se tentar responder outras, mais específicas: (A) Quais eram (ou ainda são) as regras e práticas tradicionais? (B) Que mudanças tornaram as regras e práticas convencionais inefetivas? (C) Quais regras e práticas convencionais tornaram-se inefetivas? Até que ponto? (D) As mudanças sociais ainda estão-se realizando? Lentamente ou de modo acelerado? Em qual direção? (E) Quem foi (pessoas e grupos) prejudicado? Que soluções esses atores apresentaram? (F) De que maneira as diferentes soluções até aqui propostas correspondem às tendências das mudanças em curso? (G) Que novas regras e práticas podem tornar-se viáveis no futuro próximo? ” (ibidem).

[18] Incluindo os escalões inferiores: “O Tribunal de Justiça de São Paulo aprovou anistia aos servidores que fizeram a maior paralisação da história do Judiciário paulista. A decisão suspendeu as faltas injustificadas para contagem de qüinqüênio, sexta-parte, licença-prêmio e aposentadoria. A greve durou 91 dias, cerca de 12 milhões de processos ficaram parados, 400 mil audiências não foram feitas, perto de 600 mil sentenças não foram registradas e 1,2 milhões de novos feitos deixaram de ser distribuídos” (texto condensado). Revista Consultor Jurídico, maio, 2007.

[19] “Recentemente, o Conselho Nacional de Justiça concluiu que não houve mudança significativa na quantidade de processos no País, apesar da ‘reforma judicial e processual’. A conclusão é verídica, mas não há interesse do setor em reduzir a quantidade de processos. Existe uma máquina jurídico-burocrática que sobrevive à custa desses processos. Se acabarem os processos e as demandas, o sistema não está preparado para uma concepção cultural de acesso à Justiça. Tudo que simplifica é considerado como ‘inseguro’ e ‘inconstitucional’. O processo judicial tornou-se meio de poder. As partes são colocadas em segundo plano; geralmente nem são citadas nos atos jurídicos, quando muito são coadjuvantes, mas normalmente apenas audiência. Não participam nem no aspecto administrativo e até mesmo processual. O que, de forma paradoxal se simplifica o processo. Os bacharéis reclamam de falta de segurança; se não simplificam reclamam da lentidão. O receio é que processo simples quebre mitos de uma suposta complexidade” (André Luís Alves de Melo, promotor de Justiça (MG), comunicação pessoal (condensada), maio, 2007).

[20] Movimentos sociais são modos de comportamento que “põem a ordem constituída à prova” e “contestam a ordem normativa da sociedade” sempre que o “controle social apresenta falhas e, de algum modo, o sistema social mostra-se incapaz de funcionar adequadamente”. Frequentemente são organizações estruturadas que arregimentam para defender ou promover certos objetivos, dando “a conhecer novas modalidades de interação e de modos de vida em gestação na sociedade no momento” (Scuro, 2004 b: 241).

[21] Diferentemente da ética dos capitalistas, os juízos de apreciação dos atores públicos são orientados a objetivos finais e responsabilidade “fiduciária”, dependente de confiança, e difusa, focalizada em vários contextos (Parsons, 1977: 362-363), o que os distancia do objeto de seus deveres, funções e obrigações inerentes aos cargos que ocupam (Marlin, 2002: 155).

[1] “Relações sociais de produção” (Marx, 1972) ou “relações sociais materiais” (Lênin, 1967), na sua maior parte codificadas juridicamente, denotam (1) propriedade e controle político-administrativo dos recursos produtivos da sociedade; (2) interações formais e informais associadas à esfera produtiva; (3) relações de trabalho; (4) dependência socioeconômica que emerge do modo como os atores produzem e reproduzem suas condições de existência; (5) proporções quantitativas de diferentes aspectos da economia do ponto de vista da sociedade como um todo.

[2] Não basta falar de “necessidades”. Mais que “comida, diversão e arte”, os atores precisam cumprir obrigações e desempenhar o que deles se espera. Por conseguinte, às necessidades se sobrepõem aspirações denotando passagem a um estado que o ator considera superior, almejando o que ainda não pôde reclamar (Scuro, 2004: 144).