REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 04 – Janeiro/Junho 2007

Garantia, exceção e alteridade: implicações do local da cultura penal na contemporaneidade

Augusto Jobim do Amaral – Advogado, Professor Universitário, Doutorando em Altos Estudos Contemporâneos pela Universidade de Coimbra – Portugal; Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS; Especialista em Ciências Penais pela PUCRS e Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra.

E-mail: guto_jobim@hotmail.com

Resumo: O artigo tem por escopo apurar algumas implicações do local da cultura penal hoje no paradigma estatal, desde a análise do perfil processual penal da idéia de Garantia, bem como contrapô-la à situação do Estado de Exceção, tendo como pano de fundo o resguardo ético da alteridade como fundamento de racionalidade. Para isso, traça-se um estudo do conceito de garantia, epicentro potencial que visa à (máxima) proteção dos direitos inalienáveis do cidadão, nunca se perdendo de vista o agravamento contemporâneo dos regimes de exceção maximizados pelos excessos (penais) estatais.

Sumário: Prelúdio; 1. Garantia e Estado de Exceção; 2. O Eterno Retorno do Outro; 3.Palavras (In)Conclusivas; 4. Referências bibliográficas

Palavras-chave: Cultura Penal – Garantias – Estado – Exceção – Alteridade – Processo Penal.

Prelúdio

A cultura penal em geral, desde suas construções teóricas e institucionais, até seus desdobramentos mais sutis nos processos de constituição de um ‘ethos’ social, aparece como um elemento central na emergência do ente Estatal. E se é verdade que, historicamente, esse processo se traduz na gradual localização do monopólio daviolência punitiva na então nascente figura do Estado, não é menos certo que, atualmente, ainda que estejamos oscilando entre a dispensabilidade e a prestabilidade dos elementos estruturantes desta soberania, esta variável necessita permanentemente que se ensaiem algumas reflexões.

Assim, o esforço das poucas linhas abaixo não transpõe a condição de inquietações para um ensaio. Possui o escopo, todavia, de lidar com alguns operadores que contribuirão com o a temática. De pronto, procura-se apurar o perfil processual penal da idéia de Garantia e contrapô-la à situação do Estado de Exceção, tendo como pano de fundo o resguardo ético da Alteridade como fundamento de racionalidade. Para isso, mergulha o estudo no conceito de garantia, epicentro potencial que visa à (máxima) proteção dos direitos inalienáveis do cidadão, nunca se perdendo de vista o agravamento contemporâneo dos regimes de exceção maximizados pelos excessos (penais) estatais.

Não alheias às centenas de abordagens hábeis a serem feitas, estas linhas, assim esboçadas, pretendem desenvolver por fragmentos, a partir de apostas em determinados caminhos, mais do que em uma gestão contínua das idéias. Fragmento visto como singularidade, talvez mais capaz de relacionar-se com o fracasso das utopias totalizantes. Ciente das próprias limitações, propõe-se conferir diferentes tonalidades ao trabalho que tem no intento transdisciplinar seu motor de popa. A partir de um estilo aberto, pontual (e provisório, sobremaneira) é que cola o pano de fundo relativo ao multifacetado fenômeno da estatalidade, pretendendo-se daí dar contornos mais restritos ao trabalho. Reúnem-se, suma, num feixe os diferentes enfoques, não simplesmente descrevendo uma história, narrando etapas, mas antes buscando uma aproximação como numa tessitura (não mosaico), onde distintas linhas (fios) de sentido se entrecruzam e formam uma estrutura de intrincação, sustentados pela vontade de se questionar sobre o local da cultura penal no contexto da estatalidade contemporânea, via processo penal.

1. Garantia e Estado de Exceção

O surgimento do Estado é um vetor chave das sociedades histórias, misto de barbárie e civilização (emancipador e escravizador), ele é um elemento importantíssimo na composição da identidade social. Como aparelho instituído de comando da sociedade, conjugando uma coerção material – mais ainda uma possessão psíquica –, é evidente que sua emergência naturalmente o torne paranóico, ávido por mais poder[1]. Entretanto, não há de se negar os tamanhos ganhos com o chamado processo civilizatório (ou quiçá processo de servidão em massa?). Não se está aqui, como nem seria cabível frente a uma complexidade tamanha do social, fazer tábula rasa a certas conquistas, fundamentos estes do nosso próprio escopo limitador do poder punitivo – o que não impede de exigir um nível menor de coerção do poder que potencialize um sentimento vivo de solidariedade, de comunidade e de coesão social.

Entretanto, na esfera específica do controle penal dos comportamentos, pode-se dizer que, antes da emersão das idéias fundacionais dos Estados-nação (teorias contratuais), em época de práticas escancaradamente inquisitivas, tinha-se a perspectiva de uma “Defesa Social Ilimitada”, ou seja, preconizava-se a punição de forma desmesurada desde uma visão policialesca do saber. Já com o surgimento das idéias contratualistas – de Thomasius a Montesquieu, de Beccaria a Voltaire, de Verri a Filangieri e Pagano, todo pensamento ilustrado foi unânime em denunciar as práticas desumanas e despóticas inquisitivas[2] –, ainda que com conteúdo pensante infinitamente maior, foi colocada uma contradição que minou profundamente o pensamento da época: pode-se dizer então de uma “Defesa Social Limitada”, ou seja, uma contradição discursiva entre limitar e legitimar a pena que alimentou o futuro declínio do liberalismo penal.

Carregava em seu cerne o germe de seu fracasso, pois a legitimação do poder punitivo tende sempre a romper qualquer limite, tendo em vista não ser nunca racional e só poder basear-se em racionalizações, as quais, na condição de falsas razões, estão propensas a encadear e a varrer qualquer limitação do poder[3].

Ademais, o processo penal posto como disciplina impura até o XIX, mesmo que sempre incrustado ao direito penal, contudo sempre fora irredutível às categorias geométricas de um pensamento de ciência do direito privado. Rebeldia onde reside seu caráter de vitalidade, e principalmente de termômetro dos elementos autoritários de uma Constituição[4].

A suposta separação entre Direito Penal material e o Direito Processo Penal apenas se dá de maneira superficial. Este é que dirá o modo como um caso penal deve ser produzido e quando ele pode ser considerado validamente realizado. Não é um simples prolongamento do Direito penal material, mas um âmbito com problemas e instrumentos completamente diversos daquele. São duas categorizações distintas, mas intrinsecamente co-responsáveis na aplicação da coação penal, onde na primeira deve-se trabalhar com o binômio lícito-ilícito – bem localizados na teoria da norma penal e na teoria geral do crime; onde será lícita ou não a aplicação da norma penal no tempo e espaço, bem como a incriminação da conduta frente aos critérios descritivos do crime. Contudo, no processo penal, a preocupação irá recair na validade ou invalidade dos atos efetuados, marcando em definitivo as devidas diferenciações.

Por isso, têm-se visto oportunamente o Direito Processual Penal como indicador da respectiva cultura jurídica e política, ou mesmo, como o “Direito Constitucional Aplicado”[5]. Asseguram-se, com seus princípios, os modelos de compreensão cênica. O possibilitar e o assegurar a compreensão cênica em defesa dos direitos de todos os participantes do processo pode-se designar de modo sucinto como ‘formalização’ do processo[6].

É assim que se faz uma aproximação da idéia de garantia como um “macro-conceito”, inerente ao Estado Constitucional de Direito. Um elemento multifacetado que impede o fechamento de caráter formal ou monista ao sistema jurídico; exatamente retrata a complexidade do fenômeno jurídico e resiste às simplificações, dando vazão a um modelo teórico flexível e plural, que oferece uma imagem multiforme adequada a sua natureza. Garantias, segundo Peña Freire,

“son todos aquellos procedimentos funcionalmente dispuestos por el sistema jurídico para asegurar la máxima corrección y la mínima desviación entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas realizaciones operativas, es decir, entre las exigencias constitucionales o normativas y la actuación de los poderes públicos, entre los valores inspiradores del sistema constitucional y su configuración normativa o institucional”[7].

A multidimensionalidade colocada pelo enunciado faz com que se ressalte a característica instrumental da função de garantia. Não é um bem abstrato, alheio aos valores a serem garantidos; incorpora, pois, um elemento finalista que lhe dá sentido, na medida em que busca a máximo grau de tutela dos mais importantes valores do sistema jurídico-constitucional.

Sua única natureza possível é a contextual, vista nas próprias relações jurídicas; inexiste, assim, um conteúdo substancial concreto (essencial) de garantia, onde possa ser analisado internamente seu funcionamento e estudado seus elementos constitutivos básicos. Desta forma é que se anuncia o caráter processual da garantia, lo que convierte en un absurdo la pregunta que es garantia ¿que es la garantía?; solo procede formular esta outra: ¿Como se expresa o como funciona la garantia?[8]

Ainda, ela será sempre gradual. Apenas poderemos arrogar graus de realização de garantias, não suas totais realizações. Jamais se falará em garantias perfeitas ou num perfeito sistema que lhas dê azo. Daí sua função como elemento de sistemas complexos, já que não é possível trabalhá-las no binário da aplicação “tudo ou nada”, como as regras jurídicas em geral; haverá, sim, expressões mais ou menos adequadas de concretização. Como afirma Ferrajoli[9], por se tratar o garantismo de um modelo limite, será preciso falar, mais do que de sistemas garantistas ou antigarantistas tourt court, de certos “graus de garantismo”, sendo sempre necessário ter-se em conta a distinção entre o modelo constitucional e o funcionamento efetivo do sistema.

A perspectiva de análise, onde adentra o modelo garantista com enorme virtuosismo, tenta exatamente localizar parâmetros mínimos (sempre precários e instáveis) de atuação do operador do direito; reduzir os níveis de discricionariedade do poder judificante para que recaia o peso do procedimento sobre a dinâmica formal do processo.

A teoria garantista, como objeto de trabalho, tenta reconstruir crítica e propositivamente a complexa modernidade penalística. O modelo descrito se ocupa de direito penal, por certo, mas não só: ocupa-se evidentemente do desvio e da pena, mas antes se preocupa com as irrenunciáveis formas de garantir a aplicação da pena, ou seja, o processo penal.

Fica extremamente complicado pensar o garantismo desde uma “teoria geral”, como faz Ferrajoli, ou seja, como uma chave de leitura para todo o ordenamento – uma Nova Teoria do Ordenamento Jurídico, repisando Bobbio. Crê-se mais conveniente e adequado as suas próprias expectativas limitadoras, fio condutor do pensamento, apanhar de que melhor forma os freios aos arbítrios das agências judiciais ficam mais potencializados.

Na medida em que se pretende analisar os mecanismos de intervenção penal do estado é fundamental que se destaque o caráter instrumental deste referencial, il modelo ‘garantismo’ fuziona come strumento di ordinamento, di tematizzazione e di narrazione di svariatissimi testi: esso può essere visto come la condizione previa di una operazione storico-ermeneutica[10].

Concorda-se ser no processo, pois, que a garantia, proposta no modelo teórico, ganha maiores projeções, em que aparece como um mecanismo privilegiado de análise do sistema normativo-processual, renovando o debate em torno do valor ético da proposta democrática. Será a tarefa do discurso jurídico-penal, mais especificamente do processo penal, a visão das garantias como limites máximos de irracionalidade[11].

Doutro ponto, o panorama se agrava, todavia, quando o cotidiano nos joga à face uma total inversão do discurso dos direitos humanos, contraditoriamente, em prol de sua própria defesa. Hoje em dia, segundo Hinkelammert, concebem-se os Direitos Humanos em nosso âmbito cultural ocidental desde o estabelecimento de uma ordem hierárquica e, para “protegê-los”, atua-se na sua própria violação[12]. Tornou-se, em outras palavras, segundo Agamben[13], o estado de exceção um evidente paradigma de governo.

Aliado a este quadro, possuímos ainda um enorme déficit na análise do estado de exceção como um problema genuinamente jurídico, na medida em que o conceito encontra-se num limbo entre a política e o direito. O estado de exceção apresenta-se como forma legal daquilo que não pode ter tal configuração. O que ocorre nos modernos totalitarismos, como que numa profecia de Benjamim[14], e que não tardam em lançar mão do seu braço penal, é a instauração de uma situação de anomia jurídica permanente que possibilita até mesmo a eliminação física daqueles não “integráveis” ao sistema político. A tendência em se adotar esta técnica de governo faz transparecer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurídica, de forma ainda mais agravada que a tradição absolutista, pois mascarada de função democrática.

Nesta luta de ‘locus’, os anseios de Carl Schimitt de tornar possível a articulação entre o estado de exceção e a ordem jurídica tomam vulto, onde se desenha uma doutrina a partir do lugar em que a oposição entre a norma e sua realização atinge sua máxima intensidade. Tem-se aí um campo de tensões jurídicas em que o mínimo de vigência formal coincide com o máximo de aplicação real e vice-versa[15].

Contudo, para se ter uma devida noção do conceito que irá incidir de forma decisiva nos trâmites penais (processuais), deve-se colocar o conceito de “força de lei” de Derrida[16], visto a partir de Benjamim, donde se pode extrair, finalmente, que o estado de exceção é pura violência sem logos. O conceito de “força de lei”, enquanto termo jurídico, define uma separação entre a aplicabilidade da norma e sua essência formal, pela quais meros atos administrativos arbitrários adquirem, entretanto, sua “força”.

Agamben vê o estado de exceção desde um “estado da lei” em que, de um lado, a norma está em vigor, mas não tem “força” e, de outro lado, atos que não têm valor de lei adquirem sua “força”. Elemento este (“força de lei”) que flutua como algo indeterminado reivindicado pela autoridade estatal. O que se está em jogo é uma força de lei sem lei[17], em que há uma pura realização de uma norma cuja aplicação foi suspensa.

2. 2. O Eterno retorno do Outro

Na reprodução deste micro-cosmo democrático (que não quer dizer a tirania da maioria, lembrando sempre Tocqueville[18]), instrumento político de diálogo, um processo penal antropologicamente fundado implica uma norma ética do exercício de poder a “exercício” do Outro. A eticidade como fundamento primeiro do convívio humano se impõe ao processo penal como conseqüência de um instrumento jurídico de contenção dos “estados de exceção”, sob pena de perder sua razão de ser. Fala-se numa norma ética a serviço da pessoa, local em que entra o direito (processual) penal como marco paraexpressar teoricamente que o que é não deve ser, e operar, através das agências jurídicas, para que deixe de ser no menor tempo possível[19].

Cuidados que dizem respeito à dignidade do ser humano, o fundamento ético do processo penal diz com o fortalecimento das garantias de um processo justo – alheia a uma mera eticização do Estado na persecução de juízos morais de cada indivíduo[20]. É buscarmos na dignidade do ser humano, independente dos valores religiosos e filosóficos que se reconheçam ou não se reconheçam, a razão de ser dessas regras básicas que a necessária atuação do Estado, por seus agentes, diante das condutas desviantes, deve obedecer[21].

Não se pretende chancelar o discurso pondo a ética como fundamento, exercendo-a como uma potência auto-explicativa. Avesso à banalização e à manipulação conceitual, pretende-se colocar a ética como a própria condição de possibilidade de pensar o humano. E na especificidade do ato processual, a situação toma contornos extremos, pois é exatamente ali onde se perdeu (em princípio) a condição de fala e escuta, e em que um imparcial ético e dois parciais também éticos devem se relacionar. A delimitação das regras, por óbvio, é necessária, mas é preciso que se saiba, para além delas, qual o conteúdo ético e axiológico do próprio jogo[22].

As instituições políticas, como a Justiça Penal, jamais podem por si construírem espontaneamente relações éticas necessárias. O que se desdobram são estruturas anti-humanas que olvidam a ética como crivo do sentido vital[23] O sentido de vida toca a ética como filosofia primeira[24] no exame dos liames relacionais; longe, contudo, de neutralizações e equalizações de sistemas tautológicos.

Não se receia em dizer que a ética, neste sentido, está no centro do tema da justiça, como anseio que é de qualquer pensar: ética como vontade de justiça em realização, justiça para com o “outro que nós”[25]. Outro que é o meu interdito, limite da minha representação, o estrangeiro[26] que rompe com minha tautologia de ser e segurança de mundo, aquele que tem a sua verdade e desafia meu intelecto. Apenas posso ousar enunciá-lo exatamente por aquilo que ele me se deixa determinar. Daí nasce a irredutível diferença do outro, que dá expressão a uma não-indiferença ética. Como estou disposto a ele e não posso explicá-lo cabe relacionar-me com ele, a saber, umaracionalidade ética. O ético, assim exige um pensar (construir sentidos) a partir deste encontro, para além da dimensão lógica do ‘logos’.

Se o mundo não é propriamente concebido e pensado desde princípios lógicos abstratos ou desde a articulação pura e simples de interesses de poder, e sim desde ‘encontros humanos reais’ em sua infinita variedade, isso significa algo para além das retóricas: significa que é possível a concepção de uma outra racionalidade em meio às já existentes – a racionalidade ética. Assim, irracionais são, antes, as postulações de racionalidades que se promulgam únicas, ou unicamente legítimas ou possíveis, em meio à variedade extraordinária do mundo, dos mundos que se encontram.[27]

Pensando a realidade enquanto possibilidade de justiça[28], é raciocinar a diferença nas diversas relações humanas desde uma assimetria, de uma diacronia irredutível. Justiça esta que não pode ser reconduzida ao conceito, apenas dela se pode falar de forma oblíqua. O Direito é essencialmente desconstruível já que fundado sobre capas textuais interpretativas. Já a idéia de justiça é indesconstrutível, porque devida ao outro, como singularidade sempre outra[29]. Falar de diferença é falar de justiça, e falar de justiça é falar do também irredutivelmente outro. Suma, o núcleo da diferença, ou seja, a ética é o que é indescontruível de toda desconstrução, aquilo que a suporta.

3. Palavras (In)Conclusivas

É numa época de instabilidade que afeta todos os espectros de nossas sociedades que a ciência jurídica figura como um elemento fértil para a anamnese. Existem inúmeros cenários possíveis e extremos. Mas uma prática de requestionamento não desemboca necessariamente num cenário destruidor. As experiências em curso no campo jurídico traduzem as perturbações inerentes a qualquer mudança social e a verdadeira questão diz respeito a sabermos interpretar desde logo estas condições. O exercício, sem dúvida, passa por pensar novas alternativas de maneira inédita num exame radicalmente caleidoscópico, alheio à procura dos grandes relatos legitimadores referidos por Vattimo[30], e haver a consciência de que, apesar do desespero, ocorre o outro[31].

O momento, enfim, é de viragem epistemológica, que dentro do oco contemporâneo é questão de “mera” sobrevivência. Encarar que, a despeito, de todas as construções bem-pensantes, a razão ocidental nunca conseguiu suportar realmente a Diferença, ou seja, a mais incansável procura de padronização do diferente em uma dimensão unívoca[32]. Isto se dá, sobremaneira, quando auferimos uma enorme crise de sentido, que suprime o diferença e todo seu potencial desestruturante. O medo do Diferente, do Outro. Este é o medo real e original da humanidade, raiz de todos os delírios e de todas as evasões[33].

Engolfado estamos no ‘pós-moderno’ (seja lá o que se queira dizer…) e este não deixa tempo para pensar. Não há mais tempo e, assim, também se perde o sentido: esta é a regra inclemente e fundamental. Diante disto, cumpre se vislumbrar um pensamento da alteridade, como fundamento possível de cognição desde uma pluralidade radical de realidades[34]. O foco para ‘além de si mesmo’ corrói minhas certezas e rompe com minha segurança no mundo. Uma atitude corajosa consiste em ultrapassar a razoabilidade dos “meios tons” intelectuais e de seu infinito corolário de razões, justificativas e legitimações[35].

Toda a análise pretendida fala de uma relação social que não pode incorrer na indiferença-ética, num desrespeito à figura do outro enquanto representação e projeção de si mesmo. Busca-se uma racionalidade que aprenda finalmente a ousar ir além dele mesmo, para aceitar eticamente o que não é ele: eis a urgente tarefa que, desde esta constatação fundamental, se impõe na ordem do tempo[36]. Todos os níveis de violência, inclusive o punitivo com a qual se lidou aqui, repousa num exercício de negação da alteridade, na tentativa de aniquilá-la e reduzi-la à posse do discurso do “mesmo”[37]; reflexos quiçá potencializados nas ciências criminais.

Por fim, alguém disse que, apesar da consciência de nossas limitadas forças, escrevemos. E é neste lugar limite, entre o desejo de dizer e a possibilidade ameaçadora de não saber como fazê-lo que escrevemos.  São locais como este, de profunda exposição, misto de estupefação e lucidez, que nos deparamos incapazes de levar as coisas até o fim, bem como libertarmo-nos delas; todavia, são estes momentos de enorme caráter simbólico e de sutileza extrema que constituem o ritmo do estudo[38].

4. Referências Bibliográficas

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[1] MORIN, Edgar. Método 5. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 179.

[2] Para se entender a recepção do contratualismo pelo direito penal, conferir CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 41-56.

[3] Por isso, a defesa social foi também uma racionalização que, como não podia ser de outro modo, trazia consigo um forte impulso para romper qualquer barreira. ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 550.

[4] Pode-se dizer que a estrutura do processo penal de uma nação não é mais do que o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua constituição.GOLDSCHMIDT, James. Princípios gerais do processo penal: conferências proferidas na Universidade de Madrid nos meses de dezembro de 1934 e de janeiro e março de 1935.Belo Horizonte: Líder, 2002, p. 71.

[5] Por todos, HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. 2. ed. Buenos Aires: Ad-HOc, 2003, p. 72.

[6] Adentra aqui um conceito de compreensão psicanalítica que escapa aos anseios do trabalho, todavia que não retira sua enorme importância. Designa ali a recordação concreta de fases e situações da própria vida. O poder de compreensão e as condições de compreensão cênica ultrapassam completamente as possibilidades de compreensão do texto, ele garante à psicanálise apenas a esperança na cura: não é a recordação cognitiva e emotiva da própria história, mas somente a representação de suas cenas que as tornam tão atuais e que podem ser trabalhadas. HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor: 2005, p. 178.

[7] PEÑA FREIRE, Antônio Manuel. La garantía en el Estado constitucional de derecho.Madrid: Trotta: 1997, p. 28.

[8] PEÑA FREIRE, Antônio Manuel. La garantía en el Estado …, p. 25.

[9] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria del Garantismo Penal. Madrid: Trota, 1995, p. 852.

[10] COSTA, Pietro. Un modelo per un’analisi: la teoria del ‘garantismo’ e la comprensione storico-teorica della ‘modernità’ penalistica. In: GIANFORMAGGIO, Letizia. Le Ragioni del Garantismo: Discutendo con Luigi Ferrajoli. Torino: Giappichelli, 1993, p. 19.

[11] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Renavan, 1991, p. 236. Para o estudo da inserção da teoria garantista em épocas de globalizada barbárie, cf. WUNDERLICH, Alexandre. Sociedade de Consumo e Globalização: abordando a teoria garantista na barbárie. (Re) afirmação dos direitos humanos. In: CARVALHO, Salo de.; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Diálogos sobre a Justiça Dialogal: Teses e Antíteses sobre os Processos de Informalização e Privatização da Justiça Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 01-54.

[12] É sabido que a dimensão histórica e evolutiva dos direitos humanos faz com que seja impossível conhecer todos seus aspectos, ou mesmo o seu cumprimento cabal e pleno. Daí o desenvolvimento de uma ordem de preferência, fazendo-se com que os “inferiores” sejam sacrificados e relativizados. O que condiciona esta formatação é atualmente a forma de regulação do acesso à produção e distribuição dos bens socialmente produzidos. Em outras palavras, não há senão um ordenamento que realiza uma hierarquia ética e valorativa (HINKELAMMERT, Franz. Democracia y totalitarismo. San José: DEI, 1987, p.139). É através do questionamento desta via adotada que aparece então a inversão ideológica dos direitos humanos (HINKELAMMERT, Franz. La Inversión de los Derechos Humanos: el caso de John Locke. In: HERRERA FLORES, Joaquín et al.El Vuelo de Anteo: Derechos Humanos y Crítica de la Razón Liberal. Bilbao: Desclée de Brouwer, 2000, p. 19-78). Aquele que questiona a ordem dada e acaba, não raro, perde sua própria condição de tutelado pelos direitos humanos, são transformados em estandarte de sua própria vulneração (HINKELAMMERT, Franz. Democracia y totalitarismo…, p.142). O criminoso, enfim, sob esta ótica, comete um crime de lesa humanidade. Não se analisa como aquele que violou uma norma, apurado num devido processo, mas como um inimigo que ameaça a própria existência dos “direitos humanos”; onde o processo penal é um entrave e no máximo deve servir como instrumento para malfadados conceitos de regimes totalitários como “segurança pública”. Sacrifícios humanos são plenamente justificados nesta lógica, e a política que se implementa cada vez mais é a de “defender” os direitos humanos a custo de violar a dignidade e a vida das pessoas que não se adaptam a lógica do “Império”. Segundo Negri e Hardt, esta categoria emergente vai além da pura identificação com algum Estado-nação específico. Não possui centro, é eminentemente global e exercida por meio das instituições políticas e aparatos jurídicos cujo objetivo é essencialmente a garantia da ordem global, isto é, de uma “paz estável e universal” que permita o funcionamento normal da economia de mercado (cf. NEGRI, Antônio; HARDT, Michael. Império. Rio de Janeiro: Record, 2001).

[13] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 11-49. Na mesma linha, Lipovetsky reconhece que uma das conseqüências de uma nova revolução individualista é a violência ilimitada do Estado sobre a sociedade, ou seja, o Terror como um moderno modo de governar por arbitrariedades em massa: es por el hecho que el Estado, conforme al ideal democrático, se proclama idéntico y homogéneo a la sociedad, por lo puede desafiar cualquier legalidad, desplegar una represión sin límites, sistemática, indiferente a las nociones de inocência y de culpabilidad (LIPOVETSKY, Giles. Violencias Salvajes, Violencias Modernas. In: ______. La Era del Vacío: ensayos sobre el individualismo contemporáneo. Barcelona: Anagrama,  2003, p. 216).

[14] A tradição dos oprimidos nos ensina que o “estado de exceção” em que vivemos é na verdade a regra geral. Precisamos construir um conceito de história que corresponda a essa verdade. Nesse momento, percebemos que nossa tarefa é originar um verdadeiro estado de exceção; com isso, nossa posição ficará mais forte na luta contra o fascismo. Este se beneficia da circunstância de que seus adversários o enfrentam em nome do progresso, considerado como uma norma histórica. O assombro com o fato de que os episódios que vivemos no século XX ‘ainda’ sejam possíveis, não é um assombro filosófico. Ele não gera nenhum conhecimento, a não ser o conhecimento de que a concepção de história da qual emana semelhante assombro é insustentável. BENJAMIM, Walter. Sobre o conceito da história. In: ______. Magia e Técnica, arte e política: Ensaios sobre literatura e história da cultura. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987. Obras Escolhidas. v. 1, p. 226. É nesta tese VIII que o autor advoga o abandono da doutrina “progressista” em prol da perspectiva dos perdedores, ou seja, desde a análise da opressão, da barbárie e da violência dos vencedores. Esta é a melhora de posição na busca por um verdadeiro “estado de exceção” – fim dos poderes totalitários –, alheia à identificação do soberano com o estado de exceção, no sentido de Carl Schimitt. Cf. LÖWY, Michel. Walter Benjamim: aviso de incêndio: uma leitura das teses “Sobre o conceito de história”. São Paulo: Boitempo, 2005, p. 83-86.

[15] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, p. 58.

[16] DERRIDA, Jacques. Fuerza de ley: el ‘fundamento místico de la autoridad’. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 69-140.

[17] Benjamim, segundo o autor, põe abaixo a concepção de Estado de exceção de Schimitt, em sua Crítica da violência: crítica do poder (1921), pois toda ficção de um elo entre violência e direito desaparece aqui: não há senão uma zona de anomia em que age uma violência sem nenhuma roupagem jurídica. A tentativa do poder estatal de anexar-se à anomia por meio do Estado de exceção é desmascarada por Benjamim por aquilo que ela é: uma ‘fictio iuris’ por excelência que pretende manter o direito em sua própria suspensão como força de lei [sem lei]. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, pp. 61 e 92. Interessante ver-se a íntima relação da temática para com a genuína tentativa que foi tratada de capturar a mais pura violência que é exercida no universo penal: as teorias de justificação da pena.

[18] Dirá em seu Democracia na América, I, 2ª parte, capítulo VII: considero como ímpia e detestável a máxima que diz que em matéria de governo a maioria de um povo tem direito a tudo. Ademais, a maioria não é mais do que um indivíduo tomado coletivamente que tem interesses contrários a outro indivíduo, ou minoria. O poder que se nega a um de fazer tudo, não se poderia outorgar à realização de muitos. Tocqueville enxergava com clareza que quando concede-se o direito e a faculdade de tudo fazer a um poder qualquer, seja do povo ou do rei (…): aí está o germe da tirania. As observações feitas têm como base os textos selecionados e apresentados por PIERRE, Gibert. Igualdade Social e Liberdade Política – Uma introdução à Obra de Aléxis de Tocqueville. São Paulo: Nerman, [s.d.], p. 52-53.

[19] ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Op. cit., p. 658.

[20] Ousa-se responder afirmativamente aos questionamentos de Zaffaroni: il diritto penale non ha bisogno forse di cognitivismo ético per quanto attiene allá condotta dei giudici, dei professori, dei giuristi, e del potere in generale? Non abbiamo bisogno, per caso, di riconciliare con l´etica il diritto penale, di riconciliare com l ética potere, com cio imponendo ad esso l´obbligo di esecitare il controllo riduttore, e divenire autenticamente liberale? ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La rinascita del diritto penale liberale o la ‘Croce Rossa’giudiziaria. GIANFORMAGGIO, Letizia. Le Ragioni del Garantismo: Discutendo con Luigi Ferrajoli. Torino: Giappichelli, 1993, p. 395.

[21] SUANES, Adauto. Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. São Paulo: RT, 1999, p. 82.

[22] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47.

[23] Tudo aquilo que se formaliza a tal ponto que não se encontra mais com sua origem, tudo aquilo que se transforma em uma espécie de máquina semovente que não se compreende a si mesma, de tal forma que não é capaz de legitimar a sua própria existência em função da vida, não passa de algum tipo de máquina de violência anti-humana ou de figuras de um futuro museu teratológico. SOUZA, Ricardo Timm de. In: ______. A Ética como fundamento: uma introdução à ética contemporânea. São Leopoldo: Nova Harmonia: 2004, p. 33.

[24] A ética como filosofia primeira significa: todo contato com a realidade, toda interpretação desta realidade e todas as possíveis interpretações destes fatos se dão eticamente, onde o contato e a ação éticos subsistem o conhecimento classificador tradicional e podem vir a fundamentar um conhecimento sobre bases absolutamente novas, com outro ‘sentido’. Todo conhecimento é então necessariamente secundário a uma atitude ética primeva frente às mais diversas dimensões da realidade perceptível, a um nascimento compartilhado ‘eticamente’, talvez um retorno à origem da ‘co-naissance’.SOUZA, Ricardo Timm de. Filosofia primeira e ética da produção. In: ______. Totalidade e Desagregação: sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p. 117-129.

[25] SOUZA, Ricardo Timm de. A Ética como fundamento…, p.51.

[26] A questão do estrangeiro é uma questão ‘de’ estrangeiro, uma questão vinda ‘do’ estrangeiro, e uma questão ao estrangeiro, dirigida ‘ao’ estrangeiro. Como se o estrangeiro fosse, primeiramente, ‘aquele que’ coloca a questão ou aquele que ‘a quem’ se endereça a primeira questão. Como se o estrangeiro fosse o ser-em-questão, a própria questão do ser-em-questão, o ser-questão ou o ser-em-questão da questão. DERRIDA, Jacques. Anne Dufourmantelle convida Jacques Derrida a falar Da Hospitalidade. São Paulo: Escuta, 2003, p. 05.

[27] SOUZA, Ricardo Timm de. A Racionalidade Ética como Fundamento de uma Sociedade Viável: reflexos sobre suas condições de possibilidade desde a crítica filosófica do fenômeno da ‘corrupção. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (org.). A Qualidade do Tempo: Para Além das Aparências Históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 125.

[28] SOUZA, Ricardo Timm de. Justiça, Liberdade e Alteridade Ética. In: OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de; SOUZA, Draiton Gonzaga de. Justiça e Política: homenagem a Otfried Höffe. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 619-633.

[29] DERRIDA, Jacques. Fuerza de ley…, p. 46.

[30] VATTIMO, Gianni. As aventuras da Diferença. O que significa pensar depois de Heidegger e Nietzsche. Lisboa: Edições 70, 1980, pp. 161-187.

[31] SOUZA, Ricardo Timm de. Alteridade & Pós-modernidade – Sobre os difíceis termos de uma questão fundamental. In: ______. Sentido e Alteridade: dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel Levinas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.

[32] SOUZA, Ricardo Timm de. Introdução – Reflexão e Vazio – A Virgem Epistemológica Contemporânea e sua Intelegibilidade. In: ______. O Tempo e a Máquina do Tempo: Estudos de Filosofia e Pós-modernidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998, p. 11-12.

[33] SOUZA, Ricardo Timm de. O Novo e a Inversão da Ordem. In: ______. O Tempo e a Máquina do Tempo…, p. 157.

[34] SOUZA, Ricardo Timm de. Alteridade e Pós-modernidade …, pp. 147-149. Falará o autor originalmente de Metafenomenologia. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, ética e história – Levinas, o traumatismo infinito e a critica da filosofia ocidental. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999, p.71-78.

[35] SOUZA, Ricardo Timm de. Alteridade & Pós-modernidade …, p. 182.

[36] SOUZA, Ricardo Timm de. Como Conclusão. In: ______. Sentido e Alteridade…, pp. 237-238.

[37] SOUZA, Ricardo Timm de. Três teses sobre a violência. Revistas de Ciências Sociais – Civitas, ano I, n. 2, dez. 2001, p. 09.

[38] AGAMBEN, Giorgio. Idéia da prosa. Tradução, prefácio e notas de João Barrento. Lisboa: Cotovia, 1999, p. 54.