REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 08 – Janeiro/Junho 2009

Direito, razão e poder: o saber jurídico como segredo da dominação           

Rafael Almeida Jatahy Ferreira – Graduação em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Mestre e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (PPGSD/UFF). Professor Substituto do departamento de Direito Social e Econômico da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. (FND/UFRJ)

E-mail: rafael.jatahy@gmail.com

Resumo: A aplicação incorreta da lei tem sido vista no Brasil como o principal problema para as diversas questões que envolvem, de alguma forma, a realização da justiça. Por sua função típica,  o Poder Judiciário tem sido apontado como o mais capaz dentre os poderes para o cumprimento da tarefa de “fazer valer” a lei. Acredita-se que o rígido respeito à lei e aos procedimentos judiciais irá garantir a neutralidade. A “justiça”, dessa maneira, estaria garantida no julgamento racional, técnico e apolítico. Entretanto, alguns autores irão perceber relações de dominação presentes na forma, e não apenas no conteúdo, desse Direito aparentemente neutro. O racionalismo aplicado ao processo judicial, na verdade, esconderia e garantiria a manutenção do poder e da injustiça. Sendo assim, no presente trabalho pretendemos discutir o surgimento dessa extrema racionalização do Direito e, conseqüentemente, da aplicação da justiça por critério lógicos-formais, bem como os efeitos dessa “forma jurídica” dentro das disputas por poder na sociedade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Estado moderno, burocracia e dominação racional-legal; 3. O mito jurídico; 4. Legalidade e poder; 5. Conclusão; 6. Referências.

Palavras-chave: Racionalismo – Forma Jurídica – Poder.

Abstract: Law´s incorrect application has been seen in Brazil as the main problem for the various issues involved, in some way, the achievement of justice. By its function, the Judiciary has been identified as the most capable, among the State Powers, to fulfill the task of “enforce” the law. Some believe that rigid observance of law and the judicial procedures will ensure neutrality. “Justice”, thus, would be guaranteed in a rational, technical and apolitical trial. However, some authors understand that ther are relationships of domination in the form, not only in content, in this law that appears neutral. The rationalism applied to judicial proceedings, in fact, hiding and ensure the maintenance of power and injustice. Thus, in this work we want to discuss the emergence of this extreme rationalization of law and, consequently, the application of justice by formal-logical criteria, and the effects of the “legal form” in the dispute for power in society.

Keywords: Rationalism – Legal Form – Power

1. Introdução

Um homem, sem uma das pernas e com a outra atrofiada, é levado, numa cadeira de rodas, à frente de um Juiz de Direito por um policial militar. A partir daí, o Magistrado inicia um procedimento que é comum ao Ocidente já há alguns séculos.

–         Você não está obrigado a responder o que eu vou lhe perguntar.

–         Sim, senhor.

–         Eu lhe pergunto se essa acusação é verdadeira.

–         Não, não é não.

–         Não é verdadeira?

–         Não é verdadeira, não.

–         Você não praticou este fato?

–         Não, não.

–         Como é que se deu a sua prisão?

–         Eu vou explicar ao senhor:

Eu tava lá no carnaval na Dias da Cruz, no Méier. Aí nisso saiu uma correria. Aí, aquele negócio de espuminha…

Aí, os PM lá do 3^o Batalhão vieram correndo. Aí, eu, pra me defender, que eles começaram a dar tiro pro alto, eu fui e entrei na rua. Aí, quando eu entrei na rua, “tavam” vindo já estes três elementos, com vários negócios na mão.

Aí, os policiais abordaram e mandaram eles parar. Nessa que mandaram eles parar, eles foram tudo correndo e largaram os objetos todos assim no chão. E, nisso, eu tava passando no momento, que eu ia pedir a carona pro amigo lá, do carro lá, que ele transporta jornal pra poder me tirar dali. Aí, os “policial” me abordaram, me pegaram e me botaram junto, e falaram: “Aí..cadê os outros que ‘tavam’ aí junto?” Eu falei: “Não sei, não, meu tio”. “Cadê os outros que ‘tavam’ contigo?” Falei: “Não sei quem é não.”

Aí, me tiraram da cadeira, me botaram no chão, me bateram aqui nas costas, me bateram no rosto e me levaram pra 25 DP. “Chegô” lá, eles me fizeram assinar um montão de papel e foram e falaram: “Olha rapaz, se tu não falar, vai piorar o seu caso, bah!” Eu falei: “Pô, meu doutor. Pô meu chefe, pô, eu ‘tô’ contando a verdade pro senhor, pô. Olha só como é meu estado, pô. Que estado eu tenho de ficar arrombando casa. O muro lá que o senhor falou que o muro da casa era alto, como é que eu vou pular o muro?” Aí, ele falou: “Rapaz isso aí é história pra boi dormir, cadê os outros?”, não sei o quê.

Eu falei: “Pô, não conheço ninguém, não, meu chefe… tanto é que eu posso até mandar…

–         Está bom!

O que você faz da vida? Você trabalha?

–         Sou guardador de carros…

–         Conhecia os três elementos que estavam correndo?

–         Não.

O juiz se vira para seu secretário e pede que ele escreva simplesmente que o acusado disse que não tinha cometido o fato narrado na denúncia (o suposto furto), que foi preso no dia de carnaval e que não conhecia os três homens. E pergunta:

–         Você tem advogado?

–         Não

–         Então será nomeada esta Defensora Pública para defendê-lo. Bem…

–         Doutor, doutor meritíssimo… Se eu for… porque eu vou retornar lá pra DP; se o senhor pudesse me dar uma autorização pra me mandar pro hospital. Porque, pô, no xadrez lá são 79 lá no xadrez, “tá” entendendo? Pra mim…

–         O que que você tem, está doente?

–         Não, pra mim… pra mim dar uma evacuada tem que ficar me arrastando no chão… pra mim tomar banho… não tenho condições de tá lá. E lá eu tenho dificuldade de certas coisas, tá entendendo?

–         Mas eu só posso te remover se houver uma recomendação médica. Só se o médico me pedir a tua remoção, porque isso é assunto médico, isso não é assunto de juiz. Se o médico disser que você precisa de atendimento e precisa ser removido, você será removido.

Fora disso, não. Entendeu?

–         Sim, senhor.

–         Você… você já está assim há muito tempo? Nessa cadeira?

–         Já, já.

–         Mas quando você foi preso, você não estava em cadeira de rodas!

–         “Tava”…

–         Você foi preso já em cadeira de rodas?!

–         De cadeira de rodas, eu tô assim desde 96. Isso aconteceu comigo por que sou hipertenso… e por causa das artérias.

–         Você foi preso na cadeira de rodas?

–         Na cadeira de rodas.

–         Bem… a defensora pública vai analisar esta sua situação e vai pedir os direitos que você… que ela acha que você merece.[1]

Esta cena, que aparentemente pertence a um romance de Franz Kafka, ocorreu numa  Vara Criminal da cidade do Rio de Janeiro há alguns anos atrás. Sua filmagem foi autorizada e está presente no documentário “JUSTIÇA” de Maria Augusta Ramos.

Tal fato é capaz de gerar diversos debates sobre a atuação das instituições de controle social no Brasil. Pode-se discutir acerca da seletividade do sistema penal, uma vez que o réu, negro e pobre, é acusado de um crime que claramente não cometeu; ou então poderíamos tratar da questão relacionada ao desrespeito aos direitos humanos, tendo em vista que o rapaz foi espancado pelos policiais, preso injustamente e estava numa cela que claramente é uma afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Entretanto, nosso foco neste trabalho se limitará ao aspecto presente em vários momentos no discurso do Juiz de Direito: o excesso de formalismo e os procedimentos que visam a aplicação da justiça.

Este extremo respeito à forma, à técnica, aos procedimentos exigidos pela lei, fica muito claro no momento em que o acusado pede para ser transferido para um hospital pois, como deficiente físico, não tem condições de continuar na prisão e este pedido é negado pelo juiz, que responde: “… isso é assunto médico, isso não é assunto de juiz”[2]. Esta fala do magistrado demonstra claramente a visão que possui em relação à sua função como juiz. Para este senhor “fazer justiça” não significa mais tomar decisões justas, como a de livrar o acusado que aparentemente era inocente. Sua função é a de um técnico, um especialista, uma espécie de “juiz-engenheiro” que está encarregado de realizar o projeto desenhado pelo “legislador-arquiteto”.

Assim, no presente trabalho pretendemos discutir o surgimento dessa extrema racionalização do direito e, conseqüentemente, da aplicação da justiça por critério lógicos-formais, bem como os efeitos dessa “forma jurídica” dentro das disputas por poder dentro da sociedade.

2. Estado moderno, burocracia e dominação racional-legal

Max Weber dedica boa parte de sua obra à análise do Estado moderno e da burocracia. Segundo ele, este Estado, que surge no Ocidente há alguns séculos, está baseado no funcionalismo especializado e num direito racional, sendo que tal estrutura judiciária teria origem na forma, e não no conteúdo, do direito romano. O tribunal romano era diferente do grego de heliastas. Este, por exemplo, estava baseado na justiça de cádi, onde as partes impressionavam os juízes com efusões emocionais, lágrimas e os insultos do adversário. Já em Roma, estava baseado no processo, no qual o pretor instituía um iudex, dando-lhe instruções estritas referentes aos pressupostos da condenação do réu ou ao indeferimento da queixa.[3]

Quando pretende delimitar o que seria este Estado moderno, Weber afirma que a consideração sociológica não pode definir um Estado pelo conteúdo daquilo que faz, uma vez que este pode cumprir as mesmas tarefas de vários outros tipos de associações políticas. Sendo assim, ele considera que o que realmente caracteriza o Estado moderno é o monopólio da coação física:

“Evidentemente, a coação não é o meio normal ou único do Estado – não se cogita disso -, mas é seu meio específico. No passado, as associações mais diversas – começando pelo clã – conheciam coação física como meio perfeitamente normal. Hoje, o Estado é aquela comunidade humana que, dentro de determinado território – este, o “território”, faz parte da qualidade característica -, reclama para si (com êxito) o monopólio da coação física legítima, pois o específico da atualidade é que a todas as demais associações ou pessoas individuais somente se atribui o direito de exercer coação física na medida em que o Estado permita. Este é considerado a única fonte do “direito” de exercer coação.”[4]

Desta maneira, para Max Weber, “política” seria a tentativa de participar do poder ou de influenciar a distribuição do poder dentro de um Estado (entre os grupos de pessoas que este abrange) ou entre vários Estados. A prática política envolveria uma reclamação pelo poder, que pode estar a serviço de outros fins ou pode, ainda, ser pelo poder como um fim em si, “para deleitar-se com a sensação de prestígio que proporciona”.[5]

O Estado moderno, assim como as associações políticas historicamente precedentes, é uma relação de dominação entre as pessoas, apoiada na coação legítima (considerada legítima). Ou seja, para que ele exista, os dominados têm que se submeter à autoridade invocada pelos que dominam naquele momento.

Esta dominação considerada legítima, na qual existe um grupo determinado de pessoas que exerce seu poder diante das massas dominadas, configura o que Weber chama de “vantagem do  pequeno número”. Esta vantagem consiste na capacidade que esta minoria dominante tem de comunicar-se internamente com rapidez especial para dar origem a uma ação social racionalmente organizada visando a conservação de sua posição de poder. Assim, uma ação contestadora do status quo pode ser reprimida facilmente, a não ser que os insurgentes tenham criado também dispositivos eficazes para a direção planejada de uma ação social que vise a dominação. A dominação, portanto, é baseada no “segredo”:

“A “vantagem do pequeno número” é plenamente eficaz quando os dominadores guardam segredo de suas intenções, das decisões e do conhecimento, atitude que se torna mais difícil e improvável com cada acréscimo. Todo aumento do dever de guardar o “segredo oficial” é um sintoma da intenção dos dominadores de intensificar poder por eles exercido ou da convicção de este estar exposto a uma ameaça crescente. Toda dominação que pretenda continuidade é, em algum ponto decisivo, dominação secreta.” [grifos do autor] [6]

Dentro desse contexto de dominação por um grupo sobre a maioria, Weber irá diferenciar os indivíduos que são os líderes, ou seja, aqueles cujo poder de mando pretendido e de fato exercido não lhes foi delegado por outros líderes, que serão chamados de “senhores”, das pessoas que se põe à disposição de sua dominação, que serão seu “aparato” ou “funcionários”.[7] No presente estudo, procuraremos falar um pouco desses funcionários, que no caso do Estado moderno, são chamados por Weber de burocracia.

Entretanto, antes de entrarmos de fato na análise do funcionalismo moderno, devemos mencionar os três tipos ideais de dominação designados pelo autor de “Economia e Sociedade”. Tendo como norte os princípios relacionados à sua legitimação, são considerados como tipos de dominação: a racional-legal; a tradicional e a carismática.

A primeira é a característica dos Estados modernos, onde a “validade” do poder de mando está num sistema de regras racionais estatuídas – de forma pactuada ou imposta – que, como normas universais, são obedecidas quando exigidas pela pessoa autorizada pelo próprio sistema normativo, desde que esta exigência seja exercida também de acordo com as regras.[8]

Na segunda e na terceira, os dominados se submetem não às regras, mas a uma pessoa. No caso da tradicional, o líder fundamenta sua dominação no hábito, na tradição, no sentido de ter sido desta maneira desde sempre, como é o caso de uma monarquia.[9]Finalmente, a dominação carismática está baseada no “dom da graça pessoal, extracotidiano (carisma): a entrega pessoal em revelações, heroísmo ou outras qualidades de líder de um indivíduo: dominação, ‘carismática’, tal como a exercem o profeta ou – na área política – o príncipe guerreiro eleito ou o soberano plebiscitário, o grande demagogo e o chefe do partido político.”[10]

Como dito anteriormente, este “funcionalismo” que irá cumprir as ordens do “senhor” para o exercício do poder sobre as massas, no Estado moderno é denominada de burocracia. Weber afirma que esta é fruto do processo de racionalização institucional que ocorreu no Ocidente, fazendo com que se formasse tanto no Estado como na moderna empresa capitalista, um grupo de pessoas diretamente ligadas a cargos e com um trabalho extremamente técnico e racional. São apontadas algumas características como: competências fixas, ligadas ao cargo que a pessoa ocupa, nunca a ela; a  nomeação para o cargo deve ser feita por uma autoridade superior; distribuição das atividades; hierarquização das relações de poder em diversos cargos; administração baseada em documentos (atas); regras específicas sobre a atribuição de cada cargo; e a necessidade de uma formação educacional específica para a atuação profissional.[11]

O surgimento desse corpo burocrático, assim como seu sucesso, estariam baseados na superioridade técnica dessa forma de organização, uma vez que, em se tratando de tarefas complexas, o trabalho burocrático remunerado seria mais preciso e mais barato. Nas palavras de Weber:

“A relação entre um mecanismo burocrático plenamente desenvolvido e as outras formas é análoga à relação entre uma máquina e os métodos não-mecânicos de produção de bens. Precisão, rapidez, univocidade, conhecimento da documentação, continuidade, discrição, uniformidade, subordinação rigorosa, diminuição de atritos e custos materiais e pessoais alcançaram o ótimo numa administração rigorosamente burocrática exercida por funcionários individuais treinados.”[12]

A atividade jurisdicional, obviamente não escapou desse processo de racionalização, sendo os juízes parte dessa burocracia. O direito no moderno Estado capitalista é sistematicamente estatuído e a justiça é aplicada de maneira profissional por juristas especializados, na base de uma formação literária e formal lógica. Desta maneira, desenvolve-se o formalismo jurídico, de caráter extremamente técnico, onde toda e qualquer decisão deve ser baseada em critérios racionais e baseados em princípios ou normas também racionais. Tal lógica, puramente profissional, que recria com base nas disposições jurídicas os fatos da vida, faz com que o juiz não possa mais pensar o que não existe juridicamente, ou seja, o que não passou pelo “trabalho científico” norteado pelos princípios do direito. Assim, as expectativas dos interessados (leigos) que orientam-se por motivos econômicos ou morais, por exemplo, serão sempre entendidas, sob o ponto de vista lógico-jurídico dos operadores do direito, como irracionais.[13]

Este fator, a tendência ao distanciamento da realidade social e o apego aos procedimentos inerentes à atividade burocrática são apontados como um dos fatores negativos da burocracia. O “funcionário” acaba não atentando para a finalidade última à qual seu cargo está ligado como, por exemplo, o juiz que se apega às formalidades e esquece que sua atividade está ligada à promoção da justiça. Esta posição do burocrata, que conhece parte dos segredos da dominação, faz também com que as pessoas que ocupem estes cargos adquiram alguns privilégios, alguma estima social de caráter estamental.[14]

3. O mito jurídico

Agora, pretendemos questionar este segredo guardado pelos juristas que, como mencionado por Weber, se esconde por trás de uma racionalidade aplicada ao Direito. Luiz Alberto Warat irá tratar desse tema fazendo uma relação entre a racionalidade moderna e o mito.

Warat pretende compreender os determinantes do modo de produção do convencimento no âmbito do Direito e, para tanto, entende necessária utilização da categoria “mito” tendo em vista que este seria uma forma específica de manifestação ideológica no plano do discurso. Considerando um conjunto de crenças, representações e saberes que existem no real, ele afirma que o mito pode demonstrar, no plano teórico, “algumas das formas em que esse complexo ideológico ausentou um sentido lingüístico para reproduzir formas sociais hegemônicas.”[15]

O mito em sua significação mais arcaica, mostra-se como um processo de compreensão do mundo, que consiste na substituição do tempo histórico por uma sucessão de fábulas que mostram os acontecimentos e as ações como a concentração de protótipos eternos ritualmente alcançados. Assim, a funcionalidade efetiva do mito seria estar fora e acima do tempo, fazendo com que a história seja vista como um fato da natureza, um resultado apriorístico de uma razão universal. Atualmente, o mito é identificado com a ideologia política, pois o processo mitológico tende a colocar suas crenças a serviço de uma ideologia, o que faz com que a história se identifique com ela.[16]

Com base no que foi explicitado, Warat chega à sua concepção de mito:

“Já agora podemos redefinir o mito como produto significativamente congelado de valores com função socializadora. Em outras palavras, seria o mito um discurso cuja função é esvaziar o real e pacificar as consciências, fazendo com que os homens se conformem com a situação que lhes foi imposta socialmente, e que não só aceitem como veneram as formas de poder que engendram esta situação.”[grifo nosso][17]

Desta maneira, se formos analisar a caracterização política do mito, podemos afirmar que sua função básica é criar uma sensação de despolitização e neutralidade.  Tal constatação leva à identificação do mito como fundamento da racionalidade moderna: “uma racionalidade impessoal e anônima que opera como lei universal e que nega ou abstrai a presença de emissores de mensagens que pertencem forçosamente a grupos ou setores sociais.”[18]

A idéia de um emissor universal pode ser identificada, no direito, com o culto ao “espírito do legislador” e através do mito faz-se politicamente a conciliação das contradições sociais na medida em que estas são projetadas em uma dimensão harmoniosa, de essências puras, relações necessárias e esquemas ideais, aos quais as pessoas devem aderir.

“Esta função de harmonização, esse ritual simbólico, aparece no direito mediante a constituição de conceitos fetichistas tais como “direito natural”, “dever jurídico”, “ato antijurídico” etc ou como “natureza jurídica”, “Estado”, “soberania”, “legalidade”, sendo que as últimas três citações são noções ontológicas reificantes se sustentam sobre a invocação dos pressupostos da noção da “mala in se”, ou do “dever in se”, ou do direito subjetivo inerente (visto como atributo do homem).”[19]

O mito, assim, acaba por inverter o real, pois ao retirar o caráter histórico do direito,  naturalizando-o, acaba dissolvendo a complexidade dos atos humanos. Dentro do discurso jurídico o mundo passa a não possui mais contradições, e aparenta uma clareza onde se pode constatar ou reconhecer valores. Por isso mesmo, o mito é um discurso de reconhecimento e não de explicação, uma vez que por seu intermédio busca-se que o receptor visualize sempre uma situação de normalidade decorrente da natureza das coisas. É um discurso de neutralização, onde não existe espaço para polarizações. “Politiza-se, roubando o caráter político de toda a fala sobre o mundo.”[20]

Desta forma, o processo argumentativo do direito pode ser caracterizado como um discurso mítico, uma vez que o mito simplifica as complexidades, universaliza o contingente, neutraliza as valorações e idealiza a história. No raciocínio do jurista, portanto, o ponto chave é sua dupla função de aludir e eludir, produzindo um entendimento que não exige explicações. Tanto no mito, como no discurso jurídico, produz-se uma clareza de constatação, não de explicação. O mundo é organizado sem contradições, pois o dado novo é aceito sempre com base no reconhecimento do universo das crenças já aceitas. Por este motivo é que o direito organiza um conjunto de explicações afastadas do tempo, uma vez que elas permitem o “reconhecimento retórico da problemática contingente.”[21]

Tais rituais e mitos que envolvem a questão do poder, e que ainda estão presentes na sociedade moderna, quando trabalha com o funcionamento “mágico” dos rituais de investidura simbólica. Este ritual reúne, assim como a aplicação da lei, as características de performatividade, repetição e força.[22]

O judiciário trabalha incessantemente com essa magia performática que envolve os rituais de investidura simbólica, o processo judicial possui vários procedimentos desse tipo: o recebimento da petição inicial transforma a pessoa em autor da ação; a citação faz com que outra se torne o réu; a sentença judicial tem o poder de transformar pessoas em credores ou devedores, culpados ou inocentes. Desde que seja respeitado o ritual que envolve o processo judicial, a sentença pode até transformar duas pessoas desconhecidas em pai e filho, e pode, sem que se tenha absoluta certeza, declarar que alguém está morto.

Interessante ressaltar que estes atos que, por exemplo, transformam uma pessoa que não tinha filhos em pai de alguém não são realizados por uma entidade divina, santa, mas por uma outra pessoa que tem poderes para isso. Para que os atos de fala praticados pelo representante de uma instituição tenham eficácia de modificar a realidade, é necessário que este agente passe anteriormente por um outro ritual que envolve a transferência prévia de confiança e autoridade, ou seja, de sua consagração ou investidura pela própria instituição, que no caso o juiz é o Estado representado por outros magistrados.

Desta maneira, após este ritual de investidura simbólica, os atos praticados pelo juiz não são mais vistos como de autoria de uma pessoa específica, mas como atos do Estado, é como se depois da posse, aquele determinado ser humano adquirisse a capacidade de, durante determinados rituais (audiência), ter encarnado em si esta entidade metafísica chamada de “Estado”.

Este atos oficiais de interpelação devem ser sustentados por incessantes chamados à ordem e, uma vez assumida a nova identidade social, tais atos institucionais funcionam como um ato do destino:

“Torna-se quem és: eis o princípio por trás da magia performativa de todos os atos institucionais. A essência conferida através da nomeação e da investidura é, literalmente, um fatum. […] Todos os destinos sociais, positivos ou negativos, por consagração ou estigma, são fatais – com o que quero dizer mortais –, porque encerram aqueles a quem caracterizam dentro dos limites que lhes são atribuídos e que eles são levados a reconhecer.”[23]

O documentário citado anteriormente, “JUSTIÇA”, possui algumas cenas interessantes no que diz respeito aos rituais de investidura simbólica. Na película, uma juíza que iria ser empossada como desembargadora, começa a conversar com sua secretária sobre o que deveria ser feito com os objetos que estavam em sua sala, uma vez que ela iria mudar de gabinete. Neste momento, a futura desembargadora olha para sua toga, uma espécie de capa que os juízes usam durante a audiência, e fala para sua secretária: “Agora, essa capa, o que eu vou fazer com ela?” e continua: “Não tem o que fazer com ela… já mandei fazer outra (a de desembargadora), é diferente…”.[24] Após alguns segundos pensando, a juíza olha para a capa com os olhos cheios de lágrimas e diz para que a sua secretária leve a capa antiga para o novo gabinete, e que pendure do lado da nova. Percebe-se que o fato narrado reflete todo este apego aos rituais e aos símbolos que envolvem o mundo jurídico.

Posteriormente, é filmada sua posse como desembargadora: vários desembargadores com suas vestimentas especiais sentados no plenário do Tribunal de Justiça, no qual pode ser observado um enorme crucifixo no centro. Em seguida, um desembargador profere um discurso sobre o aumento da violência na cidade do Rio de Janeiro e cobra das autoridades, dos três poderes do Estado fluminense, ações mais enérgicas no combate ao crime. Este senhor em seu discurso repete várias vezes a palavra “basta”, e se dirige ao presidente do Tribunal de Justiça: “Basta senhor presidente, do medo que nos prende em nossas casas […] Basta, senhor presidente, basta de inércia, de covardia, submissão ao terror e ao poder dos criminosos. Basta de chorar nossos mortos […] Basta, senhor presidente! Basta!”[25]

Ressalta-se que logo antes das cenas descritas acima, o documentário mostra a mãe de um dos vários réus que aparecem nas filmagens em um culto numa igreja evangélica. Ali, o pastor inicia sua pregação: “A palavra de Deus foi esta: Basta! Retira a tua mão. Tem gente aqui que está precisando de um basta de Deus! Basta de sofrimento! Basta!”[26]

A utilização da mesma palavra, “basta”, tanto no discurso do desembargador, quanto no do pastor pode servir de ponte para que possamos identificar diversas semelhanças entre os dois rituais. O primeiro ritual, a posse da desembargadora, uma cerimônia estatal, prevista em normas jurídicas e envolto em racionalidade possui, como observamos, tantos traços emotivos, simbólicos e místicos quanto uma cerimônia religiosa, que é entendida pelo Direito como irracional. Como colocado por Warat, o mito faz com que as pessoas não só aceitem, como venerem essas duas formas de poder representadas em entes abstratos: Deus e o Estado.

4. Legalidade e poder

Até o presente momento, procuramos debater as relações de poder que envolvem o Direito por meio das ferramentas de convencimento utilizadas pelos dominadores sobre os dominados através de mitos, rituais, símbolos etc. Entretanto, existe uma outra forma de se impor uma dominação que, talvez, tenha sido a mais utilizada ao longo da história: a violência. Mesmo Weber, como vimos, admite que o que caracteriza o Estado moderno é o monopólio da coação física. Afinal, o rapaz deficiente físico citado no início do trabalho não estava perante o juiz simplesmente porque via legitimidade naquele poder, mas porque foi coagido fisicamente.

Michel Foucault irá tratar do tribunal como uma forma de poder ligado à burguesia. Analisando as formas de controle existentes no final da Idade Média, quando houve a substituição do tribunal arbitral (a que se recorria por consentimento mútuo, para por fim a um litígio ou a uma guerra privada e que não era de modo nenhum um organismo permanente de poder) por um conjunto de instituições estáveis, específicas, intervindo de maneira autoritária e dependente do poder político. [27]

Esta transformação teria se dado, em parte, pela atividade de fiscalização da Justiça, como as multas, os confiscos, os seqüestros de bens, as custas, que fizeram com que a Justiça se torna-se fonte de riqueza para o sistema feudal, portanto necessária. Ao mesmo tempo se realiza o elo entre a Justiça e a força das armas. Ao substituir as guerras privadas por uma Justiça obrigatória e lucrativa – uma Justiça que ao mesmo tempo é juiz, parte e fisco – foi preciso dispor de uma força de coação. Este modelo de poder, que se baseava num exército e num sistema fiscal centralizados, permitiu que o feudalismo controlasse as revoltas camponesas no século XIV. Ao mesmo tempo que apareceram, com o Parlamento, os procuradores do rei, as diligências judiciárias, a legislação contra mendigos, vagabundos e, dentro em pouco, os primeiros rudimentos de uma polícia e de uma justiça centralizadas, que seriam o embrião do Estado judiciário.[28]

“Assim apareceu uma ordem “judiciária” que se apresentou como a expressão do poder público: árbitro ao mesmo tempo neutro e autoritário, encarregado de resolver “justamente” os litígios e de assegurar “autoritariamente” a ordem pública. Foi sobre este pano de fundo de guerra social, de extração fiscal e de concentração das forças armadas que se estabeleceu o aparelho judiciário.”[29]

No sistema capitalista, o judiciário desempenha um triplo papel que, conforme a época, o estado das lutas e da conjuntura, prevalece ora um ora outro. Por um lado, ele é um fator de proletarização, pois tem a função de coagir o povo a aceitar o seu estatuto de proletário e as condições de exploração do proletariado. Os órgãos da polícia surgem com o papel de cumprir as leis contra os mendigos, ociosos e vagabundos do início do capitalismo. O segundo papel está ligado ao fato de que o sistema penal se dirigia aos elementos mais móveis, mais agitados, mais violentos do povo; os que estavam mais prontos a passar à ação imediata e armada, como o operário banido por roubo, o vagabundo ou mendigo que recusava limpar os fossos da cidade, os pequenos ladrões e os salteadores de estrada, os que em grupos armados atacavam o fisco ou os agentes do Estado etc. Estes elementos que eram perigosos precisavam ser isolados, afastados dos outros para que não servissem de vanguarda aos movimentos de resistência popular.[30]

Finalmente, o terceiro papel era o de fazer que a plebe não proletarizada aparecesse aos olhos do proletariado como marginal, perigosa, imoral, ameaçadora para a sociedade inteira, a escória do povo. Trata-se da burguesia impondo, através da legislação penal, da prisão, dos jornais, da literatura, da escola, certas categorias da moral dita “universal” que servirão como uma barreira ideológica entre o proletariado e os não proletarizados.

“Enfim, a separação que o sistema penal opera e mantém entre o proletariado e a plebe não proletarizada, todo o jogo das pressões que ele exerce sobre esta, permite à burguesia servir−se de alguns desses elementos plebeus contra o proletariado; ela os usa como soldados, policiais, traficantes, pistoleiros e utiliza−os na vigilância e na repressão do proletariado (e não somente os fascismos deram exemplos disso).”[31]

Para Foucault, esta última função do poder judiciário como aparelho de Estado, tem uma importância capital para os burgueses. A criação desse sistema complexo (justiça-polícia-prisão) é o principal meio de conter revoltas populares, pois impõe uma contradição e separa os setores populares. Assim, ele entende que não apenas o conteúdo, mas também a forma dessa justiça, apresentada simbolicamente no tribunal neutro, técnico, obrigatório e cogente, deve ser questionada, se se pretende criticar o poder.[32]

“Penso que, atrás do ódio que o povo tem da justiça, dos juizes, dos tribunais, das prisões, não se deve apenas ver a idéia de outra justiça melhor e mais justa, mas antes de tudo a percepção de um ponto singular em que o poder se exerce em detrimento do povo. A luta anti−judiciária é uma luta contra o poder e não uma luta contra as injustiças, contra as injustiças da justiça e por um melhor funcionamento da instituição judiciária. Não deixa de ser surpreendente que sempre que houve motins, revoltas e sedições o aparelho judiciário tenha sido um dos alvos, do mesmo modo que o aparelho fiscal, o exército e as outras formas de poder. Minha hipótese − mas é apenas uma hipótese − é que os tribunais populares, por exemplo no momento da Revolução Francesa, foram um modo da pequena burguesia aliada ás massas recuperar, retomar nas mãos o movimento de luta contra a justiça. E para retomá−lo, propôs o sistema do tribunal que se refere a uma justiça que poderia ser justa, a um juiz que poderia dar uma sentença justa. A própria forma do tribunal pertence a uma ideologia da justiça que é a da burguesia.” [grifos nosso][33]

Assim, partindo do pressuposto de que o sistema do Direito é um canal permanente de relações de dominação e de técnicas variadas de sujeição, o Direito deve ser visto a partir dos procedimentos de sujeição e da dominação que ele desencadeia, e não como é feio tradicionalmente, através da análise de conceitos como “soberania” e “obediência dos indivíduos”.[34]

Por trás dessa capa de racionalidade e neutralidade, é no sistema judicial, principalmente no penal e no carcerário, que o poder se mostra de maneira mais clara. O encarceramento de uma pessoa, privando-a de alimentação, de aquecimento, impedindo-na de sair, do sexo, é, para Foucault a “manifestação de poder mais delirante que se possa imaginar.” A prisão seria, desta forma, “o único lugar onde o poder pode se manifestar em estado puro em suas dimensões mais excessivas e se justificar como poder moral.”[35]

“O que é fascinante nas prisões é que nelas o poder não se esconde, não se mascara cinicamente, se mostra como tirania levada aos mais íntimos detalhes, e, ao mesmo tempo, é puro, é inteiramente “justificado”, visto que pode inteiramente se formular no interior de uma moral que serve de adorno a seu exercício: sua tirania brutal aparece então como dominação serena do Bem sobre o Mal, da ordem sobre a desordem.” [grifo nosso][36]

5. Conclusão

Durante o trabalho, podemos perceber que a construção do pensamento racional e, conseqüentemente, da forma jurídica moderna está ligada diretamente a uma relação de poder. Todo o formalismo que gira em torno dos procedimentos judiciais que, teoricamente, servem para garantir a neutralidade e a impessoalidade no momento do julgamento, se demonstram como formas mascaradas de imposição do poder.

Mesmo com esse “cinismo” envolto na neutralidade e com a preservação do “segredo” da dominação pelos juízes (intelectuais do poder judiciário), é no momento da aplicação da lei que se demonstra de forma mais clara a ideologia e a violência presentes na dominação.

Sendo assim, a aplicação racional e correta da lei por parte dos tribunais, que é muitas vezes cobrada pelos dominados como sendo a solução para as injustiças, não os favorece, pois a manutenção do poder é imanente à forma jurídica.

6. Referências

FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Org. e trad. de Roberto Machado. 10ª ed. Rio de Janeiro, Edições Graal, 1992.

RAMOS, Maria Augusta. Justiça. Rio de Janeiro: Selfmade Films, Limite Produções, NPS, 2004.

SANTNER, Eric L. A Alemanha de Schreber. Uma história secreta da modernidade. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.

WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Interpretação da lei. Temas para uma reformulação. Vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Porto, 1994.

WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. II. Tradução de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Brasília: Editora UNB, 1999.

[1] RAMOS, Maria Augusta. Justiça. Rio de Janeiro: Selfmade Films, Limite Produções, NPS, 2004.

[2] Loc. Cit.

[3] WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. II. Tradução de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Brasília: Editora UNB, 1999, p. 518.

[4] Ibid., p. 526.

[5] Loc. Cit.

[6] Ibid., p. 196.

[7] Ibid., p. 197.

[8] Ibid., p. 198.

[9] Loc. Cit.

[10] Ibid., p. 226.

[11] Ibid., p. 201.

[12] Ibid., p. 212.

[13] Ibid., p. 147.

[14] Ibid., p. 201.

[15] WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Interpretação da lei. Temas para uma reformulação. Vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Porto, 1994, p. 103.

[16] Ibid., p. 104.

[17] Loc. Cit.

[18] Ibid., p. 105.

[19] Loc. Cit.

[20] Ibid., p. 111.

[21] Loc. Cit.

[22] SANTNER, Eric L. A Alemanha de Schreber. Uma história secreta da modernidade.Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 25.

[23] Loc. Cit.

[24] RAMOS, Maria Augusta. Justiça. Rio de Janeiro: Selfmade Films, Limite Produções, NPS, 2004.

[25] Loc. Cit.

[26] Loc. Cit.

[27] FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Org. e trad. de Roberto Machado. 10ª ed. Rio de Janeiro, Edições Graal, 1992, p.25.

[28] Loc. Cit.

[29] Loc. Cit.

[30] Ibid., p. 29.

[31] Loc. Cit.

[32] Ibid., p. 40.

[33] Ibid., p. 44.

[34] Ibid., p. 102.

[35] Ibid., p. 43.

[36] Loc. Cit.