REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 08 – Janeiro/Junho 2009

Da exclusão ao inimigo: o Direito Penal do Inimigo enquanto estratégia de engenharia social contemporânea

Moysés da Fontoura Pinto Neto – Mestre e Especialista em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Criminologia, Direito Penal e Política Criminal da UFRGS e da ULBRA.

E-mail: moysespintoneto@yahoo.com.br.

Otávio Binato Jr. – Mestre em Direito Público na UNISINOS e Especialista em Ciências Penais pela PUCRS. Professor do Instituto Tocantinense Antônio Carlos.

E-mail: otaviobinatojunior@yahoo.com.br

Resumo: O artigo investiga o Direito Penal do Inimigo como produto da Modernidade, consistente em uma estratégia de eliminação dos “estranhos”. Esse processo se radicaliza na contemporaneidade, na qual as identidades não estão fixadas e a engenharia social se opera mediante a exclusão dos indesejáveis socialmente. O Direito Penal do Inimigo, nesse sentido, revela-se como filho legítimo desse momento histórico.

Sumário: 1. Inimigo e Ordem; 2. Pureza e Perigo: da organização do ambiente à jardinagem social; 3. A essencialização do outro como causa/conseqüência do Direito Penal do Inimigo; 4.Bibliografia.

Palavras-chave: Inimigo – Exclusão – Ordem – Estranhos – Demonização.

Abstract: The paper investigates the Penal Law of Enemy as a product of Modernity, based on a strategy of elimination of “outsiders”. This process radicalizes itself on contemporaneity, in what identities are not fixed and the social engineering operates with the exclusion of the social “undesirable” people. The Penal Law of Enemy, in this sense, appears as a legitimate son of this historical moment.

Keywords: enemy – exclusion – order – outsiders – demonization.

1. INIMIGO E ORDEM

A tese do Direito Penal do Inimigo, proposta por Günther Jakobs em 1999, vem causando, desde então, inúmeras discussões no âmbito jurídico e criminológico.

Segundo Jakobs, a manutenção da sociedade tal como configurada depende, essencialmente, de um cumprimento razoável das “expectativas normativas”. Dessa forma, o indivíduo que se comporta de modo totalmente contrafático, voltando-se constantemente contra o ordenamento jurídico, não pode receber o mesmo tratamento dos demais. Um déficit muito significativo de “segurança cognitiva” poderia pôr em xeque a vigência da própria norma. Nesse caso, o indivíduo ameaça a própria estrutura social, eliminando as expectativas cognitivas dos demais em relação ao cumprimento da norma. Para o jurista alemão “um indivíduo que não permite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[1].

Por isso, o Direito Penal deveria contar com dois “pólos”[2]: de um lado, o tratamento concedido ao cidadão, orientando-se pela culpabilidade; de outro, as medidas que seriam aplicadas contra o inimigo, baseadas na sua periculosidade, em pé de guerra, tratando-se de “eliminação de perigo”.

Os direitos humanos, pondera ainda Jakobs, não seriam óbice para a implementação do Direito Penal do Inimigo: é preciso ver que nenhum Estado conseguiu estabelecer de forma integral esses direitos. Assim, na realidade, o inimigo representaria um obstáculo ao exercício dos direitos humanos. Logo, diante do estado de insuficiente “pacificação interna”, legitimar-se-ia que, diante daqueles que se orientam de forma puramente contrafática, o Estado atuasse belicamente, interceptando-os pela sua periculosidade, desde logo. 

Há que ser indagado se a fixação estrita e exclusiva à categoria do delito não impõe ao Estado uma atadura – precisamente, a necessidade de respeitar o autor como pessoa – que, frente a um terrorista, que precisamente não justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada. (…) deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir, isto é, deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida[3].

Visivelmente, portanto, Jakobs demarca duas espécies de indivíduos. O Inimigo ameaça a própria configuração social, abalando os alicerces da ordem funcional. O Inimigo carrega a impureza, é uma “erva-daninha” a ser expungida do tecido social, sob pena de sua dissolução. Sua orientação “contrafática” lhe retira o caráter de pessoa e o transforma em perigo, que põe em risco a ordem. Nas suas palavras, ainda:

(…) só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como conseqüência da idéia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real[4]. 

A significação do Inimigo, portanto, está contraposta a uma ordem. Com isso, podemos observar, com base na idéia de pureza, que Jakobs trabalha o Inimigo – o impuro – enquanto alguém contraposto à ordem vigente[5]. A impureza, portanto, não está em um aspecto substancial (p.ex., raça, religião, ideologia política), mas na ameaça ao sistema social funcional. A pureza do cidadão, em Jakobs, portanto, é relativa, à medida que opõe o cidadão – de um lado -, e o inimigo – de outro, na relação com a ordem funcional. Aquele que se orienta de maneira “contrafática” (leia-se: de forma contrária às expectativas sociais) e demonstra isso enquanto personalidade é erva-daninha a ser retirada da sociedade.

O itinerário que se propõe nesse paper passa, inicialmente, pela relação entre “pureza” e “perigo”, formulada por Mary Douglas. O trabalho da antropóloga britânica serve de norte para estabelecer-se a pureza e o perigo em relação a uma ordem. A partir disso, passamos pela visão de Zygmunt Bauman, a partir e para além de Douglas, da Modernidade enquanto projetode eliminação da ambivalência. Por fim, fixados tais pressupostos, podemos cotejar a construção do Direito Penal do Inimigo com os efeitos concretos que efetivamente poderia produzir, pela leitura de Jock Young da sociedade contemporânea, caso realmente implementado.

2. PUREZA E PERIGO: DA ORGANIZAÇÃO DO AMBIENTE À JARDINAGEM SOCIAL

Mary Douglas irá tratar a pureza e perigo enquanto conceitos que envolvem sobretudo a idéia de “ordem”. “A impureza é uma ofensa contra a ordem. Eliminando-a, não fazemos um gesto negativo; pelo contrário, esforçamo-nos positivamente para organizar nosso meio”[6], diz ela.

A antropóloga britânica refuta o que William James chamou de “materialismo médico”, espécie de reducionismo que transferiria para a noção de impureza unicamente a intuição de elementos patogênicos. Não se trata disso.

A impureza nunca é um fenômeno único, isolado. Onde houver impureza, há sistema. Ela é o subproduto de uma organização e de uma classificação da matéria, na medida em que ordenar pressupõe repelir os elementos não-apropriados. Esta interpretação da impureza conduz-nos diretamente ao sistema simbólico[7].

Mas a impureza não se reduz a esse abalo da ordem. O impuro, que vem da margem, não é apenas representado dessa forma, antes sua conduta de transgressão da sistematização é tida como espécie de perigo. O abalo do alicerce da ordem, assim, não é apenas reduzido à impureza: representa, em última instância, um definitivo perigo. Quando o indiano de casta inferior, por exemplo, resolve transgredir conceitos de pureza a partir de um rompimento com sua condição original sua violação significa, ao mesmo tempo, não apenas uma “impureza temível” que pode arrastar uma série de conseqüências, mas também um perigo, por ter cruzado a linha[8].

O perigo, portanto, tal como a pureza, deve ser analisado enquanto conseqüência de uma ordem estrutural, como conseqüência de ato que provavelmente viola as normas em questão.

Zygmunt Bauman, no entanto, nota um aspecto crucial da Modernidade: a idéia de “pureza” foi extremada na idéia de “purificação”. A preocupação com os estranhos deixou de ser apenas um “separar, confinar, exilar ou destruir”, como em todas as épocas. O trabalho de “colocação em ordem” assumiu uma atividade consciente e intencional, transmutando-se de atividade casual em tarefa, de forma que se tornou imperativa a criação de uma nova ordemque desafiasse a presente – uma ordem artificial[9].

Notemos a estrutura paradoxal da formulação: a ordem não é mais manutenção, masmudança. A superdimensão do projeto e do presente que engessa o futuro, essa fixação dotempo, é característica particular da Modernidade, que pretendeu “anular” o estranho com uma purificação fabricada. O puro passa a não ser mais o que está aí na ordem: é preciso construir uma nova ordem de pureza absoluta. É o próprio projeto, e não a realidade da vida, que orienta a purificação.

Na Modernidade, então, se constrói o ideal classificador, no qual toda ambivalência é vista como um óbice à ordenação integral do mundo. Classificar, assim, consiste nos atos de incluir e excluir. Cada ato nomeador deve reduzir, ao final, a uma estrutura binária: entidades que respondem ao nome e o resto que não. Esse ato sempre comporta certa violência e requer uma dose de coerção. O paradoxal é que a luta contra a ambivalência é autodestrutiva e autopropulsora: ela prossegue com força incessante porque cria os próprios problemas a resolver. Diz Bauman:

Sua intensidade, porém, varia com o tempo, dependendo da disponibilidade da força adequada à tarefa de controlar o volume da ambivalência existente e também a presença ou ausência de consciência de que a redução da ambivalência é uma questão de descobrir e aplicar a tecnologia adequada – uma questãoadministrativa[10].

A ferramenta para esse exercício de poder é a utilização da dicotomia, em que um dos termos aparece de forma totalmente assimétrica, rebaixado que vem deste poder diferenciador. Há, por isso, não uma dualidade de termos iguais, mas fundamentalmente assimétricos, na qual um deles desempenha um papel subserviente ao “um” (o “outro”), que depende, na realidade, da destruição desse segundo termo para se afirmar enquanto “um”. É o “inimigo”, o “forasteiro”, o “estrangeiro” ou o “bárbaro”. São as “ervas-daninhas” que serão o refugo do Estado-jardineiro[11], cujas manifestações máximas foram as de “engenharia social” procedidas por Hitler e Stalin, mas que não podem ser consideradas como “explosões de barbarismo”[12], e sim produtos legítimos do Estado Moderno[13]. Assim, uma vez estabelecidas as questões de ordem social desejada, cumpria aos governantes administrar sua instituição, “o resto era questão de frio cálculo de custos e efeitos – arte em que o espírito moderno também se destacava”[14].

As grandes estratégias de engenharia social, portanto, não podem ser consideradas como fenômenos que seriam recuos em relação ao espírito moderno, mas precisamente comoprodutos desse mesmo espírito. Anota Bauman:

o genocídio moderno não é uma explosão incontrolada de paixões e quase nunca um ato sem sentido irracional. É, ao contrário, um exercício de engenharia social racional, de produção por meios artificiais de homogeneidade livre de ambivalência que a realidade social opaca e confusa não conseguiu produzir[15].

A ordem “comunitário-legal” para Jakobs, não está estabelecida, mas sim a estabelecer. É essa vulneração do estado de “perfeição”[16] de uma comunidade homogênea e perfeitamente adequada à ordem funcional que lhe permite argumentar no sentido de que o Inimigo não mereceria a guarida os direitos humanos, à medida que ele próprio seria obstáculo à implementação desses direitos.

Ora, visivelmente está-se diante da situação que Bauman menciona. Não se está apenas diante de uma divisão social que se estabelece a partir do dado, mas sim diante de um projetode engenharia social que nos permitiria conduzir ao “estado perfeito”. A ambivalência seria eliminada; apenas aqueles que se propusessem a ter uma “personalidade não-contrafática” deveriam sobreviver. Aos demais, seria simplesmente declarada guerra.

Essa ordem – entendida enquanto “personalização” universal que garante a todos os direitos humanos – somente pode ser estabelecida após a guerra. Antes da instituição de uma ordem jurídica que atinja a todos, indistintamente, é necessário que o Estado-jardineiro recolha as ervas-daninhas, sob pena de que o jardim de destrua por inteiro. Apenas após o estabelecimento de uma homogeneidade nas “expectativas normativas” é possível que os direitos humanos sejam assegurados.

Vejamos, então, como poderia funcionar, nas especificidades da sociedade contemporânea, a estratégia de engenharia social proposta por Jakobs.

3. A ESSENCIALIZAÇÃO DO OUTRO COMO CAUSA/CONSEQÜÊNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Um dos sustentáculos teóricos da doutrina do Direito Penal do inimigo de Günther Jakobs, bem como um dos principais alvos das críticas da doutrina, é o seu conceito normativo de pessoa. Para o penalista alemão, freqüentemente na nossa sociedade multicultural contemporânea, algumas pessoas deixam de fornecer à coletividade uma expectativa de comportamento de acordo com a norma jurídica. Apenas seriam dignos de receber um tratamento de “pessoa” perante o direito, aqueles que conseguem dar à sociedade garantias cognitivas de que irão comportar-se de acordo com as prescrições legais, em um assentimento tácito ao contrato social,  fazendo assim com que o ordenamento jurídico obtenha a sua finalidade na concepção jakobsiansa, ou seja, mantendo a vigência da norma perante o grupo social^[17].

Baseado em autores como Hobbes, Rousseau, Fichte e Kant, Jakobs assevera que a atribuição do conceito de pessoa aos indivíduos não decorre da sua simples existência ontológica, mas sim de um sinalagma entre o indivíduo e a sociedade (representada pelo Estado). Desta feita decorre que a condição de pessoa na teoria de Jakobs precisa serconquistada e, mais do que isso, mantida pelos indivíduos, caso queiram continuar sendo tratados como pessoa pelo Estado. Estes pressupostos são vitais para a manutenção de sua teoria como ele mesmo admite:

Por consiguiente, la proposición debe ser completada: todo aquel que prometa de modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no preste esta promesa de modo creíble será tendencialmente heteroadministrado; se lo priva de derechos. Sus deberes siguen incólumes (aunque cognitivamente ya no se cuente con el cumplimiento del deber); de lo contrario no sería delincuente en ausencia de infracción del deber. El la medida que se lo prive de derechos no es tratado – por definición – como persona en Derecho. Éste es el núcleo de mis consideraciones: si se elimina este núcleo, mi tesis se derrumba; si se mantiene, todo lo demás sólo afecta a cuestiones de detalle, no al principio^[18].

Por suposto que as críticas desta concepção dentro do âmbito jurídico não tardaram a aparecer e, mais do que isso, mostrar a sua pertinência, tendo em vista que estamos, no ocidente ao menos, baseados no paradigma do Estado Democrático de Direito^[19]. Jakobs defende-se dizendo que a sua tese está calcada mais no que ocorre efetivamente na prática, em termos de realpolitik do que em concepções teóricas ideais; aduz ainda que a sua teoria nada mais faz do que descrever quem está efetivamente sendo tratado como inimigo pelo sistema jurídico e não prescrever quem deve por ele ser assim tratado^[20]. Contudo, conforme já adiantamos, o foco deste trabalho é no âmbito sócio-antropológico e não no jurídico, em que pese a sua relevância, e é neste aspecto que nos deteremos a partir de agora.

Uma das aproximações sociológicas que, ao nosso ver, mais captam o que vem ocorrendo na sociedade contemporânea é o modelo de Jock Young de “sociedade excludente” e como conseqüência desta exclusão, ocorre o que Young denomina de “essencialização do outro”, conceito este que é chave para compreendermos a “pessoa normativa” de Jakobs.

Para Young, as sociedades ocidentais desenvolvidas, até a década de 60, podem ser compreendidas como sociedades de inclusão. Não podemos nos olvidar que o período compreendido entre o segundo pós-guerra e o final da década de 60 foi um período de uma expansão econômica muito significativa, o que representou uma inclusão para o “nível de cidadania” de uma significativa parcela da população, sendo que este era um dos principais objetivos do que Young denomina de “projeto da modernidade”. Além disso, foi uma época de valores sociais/culturais fortemente consolidados, com a sociedade apoiando a sua expansão no binômio família-trabalho, sendo que estas duas instituições apresentavam-se muito sólidas e aptas a sustentar um desenvolvimento duradouro^[21].

Logicamente que este modelo de “sociedade de inclusão” refletiu-se de modo indelével no sistema penal da modernidade, pois, em uma sociedade de valores estáveis, quase monolíticos, é compreensível que seu objetivo em relação ao “outro” seja recuperá-lo, curá-lo, deixá-lo “que nem nós” visando um projeto integrativo do delinqüente em relação aos valores sociais vigentes. Desta feita, para este modelo do Estado do bem estar penal, o “outro” desviante é percebido como: a) minoria; b) distinto e objetivo em relação à sociedade; c) visto como alguém que está em déficit com os valores sociais, devendo ser conduzido ao “caminho correto”; d) ontologicamente confirmador, ou seja, sua presença não é percebida como uma ameaça à sociedade, mas como alguém que ainda não atingiu o nosso padrão de desenvolvimento; e) sujeito ou objeto de assimilação/inclusão^[22].

Contudo, este modelo de “sociedade da inclusão” viria a sofrer uma série de modificações com o devir histórico, notadamente no que concerne às mudanças ocorridas no final da década de 60, início da década de 70. Os intelectuais das ciências humanas (História, Sociologia, Antropologia) são praticamente unânimes em apontar que este período foi, sem dúvida, um grande ponto de virada na cultura ocidental, tanto pela diversidade e importância de fatos históricos^[23] que ocorreram, quanto pelo surgimento de diversas tendências culturais contestadoras daqueles valores sociais estáveis (como os movimentos hippie, feminismo, gay, pós-modernismo, vanguardismo, entre outros) e praticamente monolíticos da “sociedade da inclusão” e que garantiam de certa forma um consenso social da modernidade ocidental.

Podemos dividir as grandes mudanças que perpassaram este período histórico em dois grandes blocos; o econômico e o social. Do ponto de vista econômico houve uma crise econômica de grandes proporções, crise esta que foi em grande parte deflagrada tanto pelo choque do petróleo, que atingiu duramente as economias ocidentais, quanto pelo aumento do peso (relativo e absoluto) que as políticas do Estado social passaram a ter nos orçamentos públicos, fator que foi duramente criticado pelos setores mais conservadores da sociedade. Outro fator de relevo foi a precarização do mercado de trabalho nas economias ocidentais com a diminuição do mercado de trabalho primário, expansão do mercado de trabalho secundário (terceirizações), além de altas taxas de desemprego, taxas estas que já são percebidas como desemprego estrutural, ou seja, um contingente de pessoas que não tem nem terá lugar no mercado de trabalho^[24].

No âmbito social/cultural a mudança ocorrida não foi menor. Se as sociedades até a década de 70 poderiam facilmente ser consideradas como sociedades de produtores, uma vez que o trabalho e a produção de mercadorias ocupavam um papel central; da década de 70, em diante, cada vez mais o consumo ocupa um lugar maior na vida das pessoas. Se na modernidade, a ética social corrente era a de “viver para trabalhar”, na pós-modernidade poderíamos dizer que a ética social é a de “viver para consumir” ou seja, o trabalho deixou de ter um valor em si mesmo, passando a ser meramente um meio para o consumo, este sim a atividade fim de grande parte das pessoas. Logicamente a troca de uma sociedade do trabalho por uma sociedade do consumo tem implicações muito importantes em termos de Direito Penal e no modo como a relação com o “outro” é percebida socialmente. Segundo Bauman:

Quando falamos de uma sociedade de consumo, temos em mente algo mais que a observação trivial de que todos os membros dessa sociedade consomem; todos os seres humanos, ou melhor, todas as criaturas vivas “consomem” desde tempos imemoriais. O que temos em mente é que a nossa é uma “sociedade de consumo” no sentido, similarmente profundo e fundamental, de que a sociedade de nossos predecessores, a sociedade moderna, nas suas camadas fundadoras, na sua fase industrial, era uma “sociedade de produtores”. […] A maneira como a sociedade atual molda seus membros é ditada primeiro e acima de tudo pelo dever de desempenhar o papel de consumidor. A norma que nossa sociedade coloca para seus membros é a da capacidade e vontade de desempenhar esse papel^[25].

Esta transição de uma sociedade com valores baseados na produção para uma sociedade onde o consumo torna-se a atividade fim tem, para Young, uma dupla conseqüência. Em primeiro lugar vemos a formação de um novo caldo de valores culturais onde o voluntarismo do indivíduo ganha força (em detrimento da tradição), o hedonismo e o imediatismo se fortalecem (ao contrário de uma ética moderna de moderação e proporcionalidade entre trabalho e remuneração) mas também e principalmente, emerge um novo individualismo, profundamente preocupado com a auto-realização pessoal de seus desejos. Em segundo lugar, esta nova cultura (e aqui a relação com a punitividade é extremamente importante) acaba por aumentar significativamente as expectativas sociais dos indivíduos. Isto quer dizer que a “privação relativa” dos bens de consumo revela-se fundamental aqui, pois em um contexto cultural de consumismo e individualismo, não basta apenas o “mínimo existencial para a subsistência” pois agora todas as pessoas querem os tênis e roupas de marcas, que atuam como os conferidores de “status social” neste tipo de sociedade^[26].

A partir desta nova configuração de sociedade, os indivíduos tendem a padecer cada vez mais do que Young denomina de “insegurança ontológica”. Esta insegurança ontológica manifesta-se notadamente a partir do enfraquecimento dos laços sociais comunitários que eram bastante fortes na modernidade, sustentados por instituições como a família, o trabalho, a religião e a tradição de pertencer a determinada nação^[27]. Outra causa desta insegurança é sem dúvida a perda de valores absolutos na sociedade, agora não podemos mais (como certamente podíamos na modernidade) apontar o “correto modo de viver” pois estamos passando por um período de acentuado relativismo cultural. O indivíduo na pós-modernidade tem uma vasta gama de caminhos a escolher; cada caminho que seguir, a priori, pode se revelar tão bom (ou tão ruim) quanto qualquer outro, e a responsabilidade por seu sucesso (ou fracasso) ao fim da jornada é única e exclusivamente sua, o que não faz senão potencializar esse sentimento de insegurança ontológica, uma sensação de não estar suficientemente amparado em uma tradição que lhe permita escolher o caminho “correto” com uma razoável dose de certeza^[28].

Esta combinação de insegurança ontológica com precariedade econômica tende a ser explosiva, afetando sobremaneira nosso modo de perceber o “outro”. Se na modernidade o outro era a pessoa ainda não integrada, que deveria ser incorporado ao “correto caminho” ensinando-lhe os valores sociais compartilhados; na pós-modernidade ele se torna uma potencial ameaça e assim passa a ser percebido pela sociedade, devendo ser isolado socialmente (quando possível) ou neutralizado (quando o isolamento não é suficiente). Em situações em que o “outro” é percebido como uma ameaça, a tendência da sociedade é a de retraçar as fronteiras entre nós e eles de modo mais rígido, bem como diminuir a permeabilidade desta fronteira e facilitar a sua visualização por todos. Se na modernidade a postura da sociedade ao que era percebido como “outro” era de inclusão, agora passa a ser de evitamento, ou mesmo de exclusão. Nossa tendência é a de nos mostrarmos menos tolerantes para com a diferença e suas expressões e a de adotar discursos morais de conduta e uma obsessão social por padrões de comportamento “corretos”. Como pondera Young:

Uma das reações à exclusão é um compromisso aumentado com valores do passado: criar nacionalismos imaginários, em que a precariedade do presente está ausente, e, freqüentemente, imitar o convencional ou pelo menos em sua versão imaginada. Finalmente, registra-se na intelligentsia um aspecto de “corretismo” político que acarreta um declínio na tolerância ao desvio, uma obsessão por comportamento e discurso corretos, e uma insistência no policiamento estrito das fronteiras morais. Quaisquer que sejam os acertos e os erros  de tais manifestações – e com certeza há muita coisa genuinamente progressista nestes debates – é notável que os mesmíssimos estratos que expandiram a tolerância ao desvio ao ponto da inconseqüência nos anos 1960 agora a restrinjam, como personagens de um livro de etiqueta vitoriano em plenos anos 90^[29].

A idéia de que existam essências que nos diferenciem de outros seres humanos de uma forma fundamental não é nova, notadamente em sua formulação biológica^[30], surgindo quando o europeu “civilizado” descobriu-se diante do americano “selvagem” e teve de formular teorias para pensar a diferença não meramente em termos culturais, mas sim em termos biológicos, essencializando a “inferioridade” do outro^[31]. Este essencialismo biológico, não obstante pareça superado pelas modernas teorias antropológicas, está ressurgindo com força por meio de alguns pensadores contemporâneos neoconservadores, justificando as diferenças de desenvolvimento em termos de um QI menor das populações mais pobres e, além disso, trazendo novamente o argumento racial para esta questão^[32].

A outra faceta deste essencialismo é a sua forma cultural, esta sim bem mais recente. Este pensamento está diretamente relacionado com a fragmentação das sociedades ocidentais, e sua divisão em diversos “grupos” ou “tribos” culturais, tudo isso com uma tentativa de legitimação por parte das correntes ditas multiculturais. Segundo este pensamento as pessoas podem ser essencialmente definidas pela cultura da qual fazem parte ou mesmo em relação a sua nacionalidade ou religião.

A crítica a este pensamento não deixa de revestir-se se uma certa obviedade, o que não quer dizer que não tenha de ser explicitada. A noção de cultura, como é corrente na moderna antropologia, não envolve essências atemporais, podendo tanto mudar de acordo com as condições sociais do período ou permanecerem relativamente estáticas. Em segundo lugar, as culturas não são “puras” sob nenhuma condição, contendo no seu interior conflitos e divergências em suas mais variadas formas. Por último, as culturas não são isoladas umas das outras, de modo que estão sob uma constante troca de idéias e símbolos, em permanente mutação e ressignificação. O atual período de globalização, conforme pondera Young, torna ainda mais fácil a caracterização da cultura enquanto um híbrido^[33].

Uma das principais conseqüências do essencialismo, e que nos interessa sobremaneira para este trabalho, é que ele é um dos pressupostos necessários para a demonização de parcelas da sociedade. Esta demonização, ainda com Young, permite que os problemas de determinadas sociedades sejam convenientemente colocados como sendo culpa dos “outros”, sendo que estes em geral são percebidos (e tratados) como marginais dentro do grupo social. Isto, por sua vez, facilita a disseminação de visões simplistas sobre as estruturas dos grupos sociais, pois em vez de buscarmos a raiz dos problemas nas contradições intrínsecas da sociedade (e no modo como se processam as suas relações de poder), culpamos, na expressão de Young, “os problemas pelos seus próprios problemas”. O fato de termos tantos drogados na sociedade é decorrente de existirem as drogas, de modo que todos que estão de qualquer modo relacionados com elas são de pronto demonizados como culpados. E, como bem pondera Young, a criminalização é a moeda forte neste processo de demonização social contemporânea, como se por meio do sistema punitivo fosse possível obter a “solução final” para todos os males da sociedade^[34].

Este processo de demonização social permite, se levado a suas últimas conseqüências, a perpetuação e a legitimação da atrocidade de uns em relação aos outros dentro do mesmo grupo social, em um processo em nada diferente do realizado com os judeus no holocausto, com a retirada gradativa de seus atributos de humanidade^[35]. Segundo Stan Cohen, esses grupos sociais marginalizados passam por diversas técnicas de neutralização até serem de fato percebidos como obstáculos na sociedade e não mais como cidadãos. Em primeiro lugar vem adesumanização; tornam-se, perante a opinião da maioria, uma forma mais baixa e menos digna de ser comparada a outros humanos. Após há a condescendência, são vistos como primitivos, infantis, incivilizados. Por fim, o distanciamento, quando o grupo dominante simplesmente pára de sentir sua presença na sociedade; eles virtualmente não mais existem e, não sendo percebidos, não podem ser vítimas de nenhuma atrocidade^[36].

O outro lado da demonização de grupos sociais é a demonização de indivíduos, sendo que a segunda está normalmente inserida dentro da primeira, ou seja, os indivíduos demonizados quase sempre decorrem de grupos demonizados, como mães solteiras, pais drogados, etc. Pululam na nossa sociedade exemplos de demonização de indivíduos, a perda de interesse na “personagem da vez” logo é substituída por mais um drama social que ganha as manchetes e assim sucessivamente. Jock Young traz algumas características da demonização de indivíduos que condizem com o que ocorre no Brasil contemporâneo, o que nos leva a crer que é um fenômeno mais ou menos comum às sociedades ocidentais, guardadas, é claro, as peculiaridades de cada cultura: a) a “depravação” dos outros é claramente definida; b) são vistos como monstros, essencialmente diferentes de nós; c) a sua experiência de vida éessencialmente diferente da nossa; d) Eles são incorrigíveis, não podem mudar; f) o risco social que causam é sempre exagerado; g) os mass media desempenham um papel fundamental no processo de demonização; h) o monstruoso está sempre fora de nós nunca como uma possibilidade nossa^[37].

Desta feita, cremos que resulta bastante clara a relação entre os “inimigos” de Jakobs e os processos de essencialização e demonização do outro, apontados por Young, que encontram terreno fértil na atual configuração social do nosso tempo. Se nossas considerações estão corretas, as críticas para as teorias que percebem o Direito Penal como um instrumento de luta contra os inimigos, devem ser elaboradas, fundamentalmente, em um âmbito extra-jurídico ou porque não dizer, pré-jurídico, pois de nada adianta nosso Direito proteger os Direitos Humanos se o que subjaz essas teorias é precisamente o argumento que alguns são menos humanos do que outros, ou seja, o que está em discussão não é a proteção jurídica aos Direitos Humanos, mas sim o conceito de humano que perpassa a Filosofia, a Sociologia e a Antropologia.

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YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002.

 

[1] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. JAKOBS, Günther & MELIÁ, Manuel Cancio. Tradução: André Callegari e Nereu Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 36.

[2] “O Direito penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a que se combate por sua periculosidade”. JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, p. 37.

[3] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, p. 36.

[4] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, p. 36.

[5] “Pensei como a ordem fundamenta todo um padrão de comportamento que nem sempre costumamos relacionar à impureza e ao perigo. No entanto, nada mais apropriado que pensar na ordem para compreender a desordem assim como todo o tipo de discriminação”. GAUER, Ruth. Da Diferença Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexões em torno do paradoxo moderno.CIVITAS. Porto Alegre, v. 05, n.º 02, jul-dez.2005, p. 399.

[6] DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo. Tradução Sônia Silva. Lisboa: Edições 70, p. 14.

[7] DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo, p. 50.

[8] DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo, p. 163.

[9] BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. Tradução Mauro Gama et alii. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, pp. 19-20. Ruth Gauer afirma: “A civilização perseguiu freneticamente o controle e o domínio de toda e qualquer forma de perigo. O respeito com as conversões e a higiene se constitui em duas ferramentas eficazes de controle social”. GAUER, Ruth. Da Diferença Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexões em torno do paradoxo moderno, p. 400.

[10] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência. Tradução Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 11.

[11] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência, pp. 35-39.

[12] O projeto alemão “ganhou sua fama aterradora não por causa de sua singularidade, mas porque, ao contrário de sedimentos bem semelhantes em outras partes, conseguiu efetivamente atingir seu propósito: foi colocado em prática com a ajuda dos recursos tecnológicos e organizacionais acessíveis a uma sociedade moderna plenamente mobilizada pelo poder inconteste de um estado centralizado”. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência, p. 41.

[13] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência, p. 38.

[14] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência, p. 39.

[15] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência, p. 46.

[16] “A modernidade criou essa compulsão, esse desejo irresistível de ordem e de segurança. O mundo perfeito, utopia dos iluministas, seria totalmente limpo e idêntico a si mesmo, transparente e livre de contaminações”. GAUER, Ruth. Da Diferença Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexões em torno do paradoxo moderno, p. 401.

[17] JAKOBS, Günther. Terroristas como personas en Derecho? In: CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMES-JARA DÍEZ. Carlos. (orgs.) Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. v.2. Buenos Aires: Bdef, 2006, p. 83.

[18] JAKOBS, Günther. Derecho Penal del enemigo? Un estudio acerca los presupuestos de la juridicidad. In: CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMES-JARA DÍEZ. Carlos. (orgs.) Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. v.2. Buenos Aires: Bdef. 2006. p. 106.

[19] Para uma síntese das críticas a esta posição no que concerne ao âmbito jurídico, ver: MARTÍN, Luis Gracia. Sobre la negación de la condición de persona como paradigma del “Derecho penal del enemigo”. In: CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMES-JARA DÍEZ. Carlos. (orgs.)Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. v.1. Buenos Aires: Bdef. 2006, p. 1051-1080. Um outro contraponto aproximando a concepção de Jakobs do conceito de hostis iudicatio e do paradigma de Estado de exceção de Giorgio Agamben em: CORNACCHIA, Luigi. La moderna hostis iudicatio. Entre norma y Estado de excepción. In: CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMES-JARA DÍEZ. Carlos. (orgs.) Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. v.2. Buenos Aires: Bdef. 2006. p. 415-456.

[20] JAKOBS, Günther. Derecho Penal del enemigo…cit., p. 96.

[21] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. (tradução de Renato Aguiar). Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 15-19.

[22] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 21-22.

[23] Podemos apontar, a título de mero exemplo: Primavera de Praga que contestou fortemente o modelo socialista da URSS; maio de 1968 na França com os protestos dos estudantes universitários ocupando a Universidade de Paris I (Sorbonne) e realizando uma violenta crítica a alguns dos valores sociais do ocidente; Guerra do Vietnã que implicou uma contestação interna e externa dos valores culturais norte-americanos, também nos Estados Unidos a vitória de Richard Nixon para a presidência em 1968 marcou o início de uma era neoconservadora naquele país, acabando com o anterior predomínio liberal de esquerda.

[24] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 24.

[25] BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. (tradução de Marcus Penchel). Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 87-88.

[26] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 29-30.

[27] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 34.

[28] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. (tradução de Plínio Dentzien). Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 39-47.

[29] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 35.

[30] CUCHE, Denys. A noção de cultura nas ciências sociais. (tradução de Viviane Ribeiro). Bauru: EDUSC, 1999. p. 40.

[31] Para Schwarcz as teorias do determinismo racial contam com quatro postulados básicos: a) a idéia de raça como um fenômeno essencial, ou seja, há uma essência de raça em si mesma; b) há uma relação entre atributos externos e atributos internos, ou seja, determinados caracteres da aparência de uma pessoa podem nos informar acerca de seus atributos morais; c) o indivíduo não é nada mais que um representante de seu grupo racial/social, de modo que em termos científicos não seria muito útil analisar o indivíduo, sendo que seu grupo já nos informava suas características mais marcantes; d) a adoção do conceito de eugenia, assunção que há raças geneticamente melhores que outras, devendo então a questão do melhoramento racial de seu povo uma importante tarefa do Estado (se quiser ser um povo “vencedor”). SCHWARCZ, Lilia Moritz. As teorias raciais, uma construção histórica de finais do século XIX, o contexto brasileiro. In: SCHWARCZ, Lilia Moritz. QUEIROZ, Renato Silva. (orgs.) Raça e Diversidade. São Paulo: EDUSP. 1996, p. 167 e ss.

[32] Esta corrente pode ser representada, segundo Young, pelos pesquisadores norte-americanos Hernstein e Murray, autores do best-seller The Bell Curve, entre diversos outros autores que seguem a mesma linha de raciocínio.

[33] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 160.

[34] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 165.

[35] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Holocausto. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 218 e ss.

[36] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 167.

[37] YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente…cit., p. 170-172.