REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 08 – Janeiro/Junho 2009

Da dominação legal weberiana à inflação normativa: o caráter racional do Estado contemporâneo

From the weberian legal domination to the normative inflation: the rational character of the contemporary state.

André Augusto Salvador Bezerra – Juiz de Direito em São Paulo. Especialista em Direito Público.

Resumo: Considerada por Max Weber como a base da legitimidade da dominação do Estado racional que se desenvolvia no início do século XX, a atividade normativa estatal ampliou-se em demasia no decorrer dos anos, gerando verdadeira inflação de normas.  O presente estudo visa analisar se, diante desta realidade, o Estado vigente neste século XXI ainda pode ser chamado de racional.

Sumário: 1 – Introdução: a racionalidade da dominação legal de Max Weber. 2 – Antecedentes históricos que ensejaram a defesa da dominação legal. 3 – O advento de uma nova concepção de Estado capitalista. 4 – A difusão do poder normativo. 5- Inflação normativa e insegurança jurídica. 6- Síntese conclusiva: o Estado racional e plural. 7 – Bibliografia.

Palavras–chave: Estado racional – Max Weber – Dominação legal – Capitalismo – Segurança jurídica – Inflação normativa.

Abstract: Considered by Max Weber as the legitimacy basis of the rational state domination that developed in the beginning of 20st century, the official normative activity extended too much with the passing of time, causing the normative inflation. In this context, the present study attempts to analyze if the 21st century state still can be called rational.

Keywords: Rational State – Max Weber – Legal domination – Capitalism – Legal security – Normative Inflation.

1. Introdução: a racionalidade da dominação legal de Max Weber.

Houve um tempo em que o governo das leis representava muito mais do que uma garantia ao regular funcionamento do Estado de Direito.  Representava a própria racionalidade da atividade governamental, em um período de grande progresso das ciências e de crença na capacidade humana.

Trata-se da época vivida no início do século XX, singularmente retratada por Max Weber, considerado um dos pais da sociologia.

Dentre seus estudos que visavam verificar as razões do desenvolvimento do capitalismo no mundo ocidental, Weber percebe que “o Estado, no sentido de Estado racional, só se registra no Ocidente.”[1] Cuida-se de uma realidade estatal cuja existência foi possível a partir da aplicação de uma “política econômica estatal” (ou “mercantilista”)[2] e da existência de uma “ideologia racional” (ou “ética racional na economia”[3]), cujo exemplo mais representativo foi a ética protestante – calvinista que permitiu o desenvolvimento de uma sociedade burguesa nos Estados Unidos da América.

Além dessas duas circunstâncias, também possibilitou, para Weber, o desenvolvimento do “Estado racional”, a burocracia e o Direito.  Por intermédio da primeira, organizou-se um sistema de cooperação permanente entre vários indivíduos, no qual cada um exerce uma função especializada e impessoal, de acordo com a lei e os regulamentos.[4] Por intermédio do Direito, organizou-se um sistema jurídico de atos normativos que atribui competências aos agentes estatais para emitirem comandos a serem obedecidos.

Em suma, segundo as próprias palavras do autor, “o Ocidente dispôs de um Direito formalmente desenvolvido, produto do gênio romano, e os funcionários, formados segundo o espírito desse Direito, eram, como técnicos da administração, superiores a todos os demais. Para a história da economia este fato revestiu-se de certa importância porque a aliança entre o Estado e a jurisprudência formal favoreceu, indiretamente, o capitalismo.”[5]

De todas essas circunstâncias somadas, advém a pedra de toque do Estado racional: a dominação legal. Ao contrário do que sucede em sociedades sujeitas à dominação carismática ou à dominação tradicional, os membros do Estado racional não são motivados a obedecer aos detentores do poder pela crença no seu heroísmo ou pela fé do caráter sagrado das tradições, mas por acreditarem na legalidade das ordens dos responsáveis pelos comandos que dão rumo à vida estatal.

Weber, então, anota que a sociedade capitalista ocidental de seu tempo, é a sociedade da dominação legal.  Percebe a existência da fé na legitimidade do direito e da política, bem como na impessoalidade das ordens emanadas e cumpridas pelo aparelho burocrático, até porque a obediência dos governados não estava relacionada diretamente à pessoa do detentor do poder, mas no próprio conteúdo obrigatório das normas jurídicas.

Essa espécie de dominação adquiriu, pois, um peculiar caráter racional (por isso, a expressão, “Estado racional”). E as normas jurídicas representavam tal racionalidade: gerais, abstratas e impessoais, devendo ser cumprida uniformemente por todos, coadunando-se, perfeitamente, com a realidade em que, como se viu, a ciência passava por grande progresso, em proporções até então nunca vista, havendo uma crença generalizada na capacidade racional do ser humano.

Passados quase cem anos do contexto estudado por Max Weber, impende saber se as normas ainda possuem essa mesma simbologia no meio social contemporâneo – globalizado, caracterizado por uma série de limitações aos particulares e de imposição de tarefas ao Estado, visando à efetivação de direitos sociais. Impende saber, em outros termos, se a ainda representam a racionalidade da realidade estatal hodierna.

Esse é o objeto do presente estudo.

2. Antecedentes históricos que ensejaram a defesa da dominação legal

Importante saber, de início, o que levou a então sociedade moderna analisada por Max Weber a uma dominação baseada na crença da racionalidade das leis.

Advirta-se, contudo, que centenas de anos antes do advento do meio social político descrito por Weber, já havia a preocupação de se usar as leis contra a possibilidade de um governo tirânico. Na democracia ateniense, por exemplo, como bem lembra Fábio Konder Comparato, “a autoridade ou força moral das leis escritas suplantou, desde logo, a soberania do indivíduo ou de um grupo ou classe social, soberania esta tida doravante como ofensiva ao sentimento de liberdade do cidadão.”[6] Séculos mais tarde, encerrada a Idade Média e formados os Estados modernos pela concentração da totalidade do poder na pessoa do monarca, continuou a haver a mesma preocupação na força dos mandamentos normativos, ainda que fossem leis divinas, na acepção de Jean Bodin[7], ou em leis naturais e anteriores à própria formação do Estado, segundo a acepção de Thomas Hobbes.[8]

Foi, porém, com a derrocada das monarquias absolutas e a ascensão da burguesia ao centro do poder – simbolizada pela Revolução Francesa sucedida em 1.789 -, que as leis passaram a ter papel fundamental na sociedade.  É que foi nesta nova realidade que a submissão às leis escritas e postas pelo Estado (e não, portanto, apenas leis divinas ou leis naturais) passou a ser dever de todos, inclusive dos detentores do poder.

Trata-se do advento do Estado de Direito, fundado no princípio da legalidade e na limitação do poder estatal aos mandamentos legais.

A base teórica desse modelo estatal não estava, de início, vinculada à concepção weberiana de dominação racional.  O Estado de Direito adveio da filosofia jusnaturalista, especialmente representada por John Locke, que entendia que o Estado tinha por objetivo preservar os direitos de igualdade e liberdade, inatos aos seres humanos, por já estarem presentes no estado de natureza, e incompatíveis com a monarquia absoluta.[9]

Esse pensamento teve o mérito da impor legitimidade aos governos moderados e que deveriam servir aos indivíduos, detentores, como se viu, de direitos inatos.  Indubitavelmente, era uma concepção individualista da sociedade, em que, conforme anota Noberto Bobbio, “primeiro vem o indivíduo (o indivíduo singular, deve-se observar), que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado”.[10]

Sem embargo dessa importância, não é difícil perceber o quanto era frágil a defesa do governo moderado com base em direitos preexistentes em um abstrato (e de não comprovada existência) estado de natureza.  Não se pode olvidar que o Estado de Direito emergido das revoluções burguesas foi concebido para dar segurança e estabilidade aos negócios realizados pela burguesia, o que, à evidência, não poderia ser obtido com uma base filosófica tão frágil quanto a apresentada pelos jusnaturalistas.

É a partir dessa realidade que a defesa do governo das leis passou a fundar-se na defesa da preponderância da lei positiva.  Como bem salienta Celso Lafer, “esta, na medida em que explicita regras do jogo, é útil para o cálculo das conseqüências, necessário, por sua vez, para o adequado funcionamento de uma economia de mercado.”[11]

A existência de governos moderados passa a ser vista, então, não mais como decorrência de direitos inatos, mas como corolário de uma obra humana (ou da ação humana racional, como dizia Weber), por intermédio da atividade estatal de elaboração das leis.  Compreende-se, daí, a visão weberiana da lei como fruto da racionalidade do homem e de que a dominação legal seria uma dominação do Estado racional.

Note-se que, graças a essa acepção, permitiu-se formular um discurso científico ao Direito, pois, sendo as leis decorrência de um trabalho racional, poderiam ser objeto de estudo acadêmico. E assim como o estudioso de uma ciência natural, o aplicador do Direito teria de analisar a lei posta objetivamente, independente de emissão de juízo pessoal de valor.

Nesse sentido, pouco importa ao estudioso saber quais os responsáveis pela colocação de determinadas normas em vigor e que são objetos de estudo, sendo relevante, na verdade, verificar, pela análise dos atos normativos, a competência de emitir ordens daqueles que detém o poder e o dever de sujeição daqueles que devem obediência.  Há, assim, uma visão verdadeiramente formal e impessoal das leis, em que, nas palavras do próprio Weber, obedece-se “não a pessoa em virtude de seu direito próprio, mas à regra estatuída, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a quem e em que medida se deve obedecer.”[12]

3. O advento de uma nova concepção de Estado capitalista

A realidade estatal vigente no mundo ocidental, analisada por Max Weber, tinha, portanto, sua legitimidade estampada no domínio das normas jurídicas, que, regulando objetivamente o trabalho da burocracia e atribuindo competências, forneciam estabilidade para que os detentores do capital pudessem realizar, com segurança, seus negócios.

Significa dizer que as leis postas pelo Estado estavam centradas nos interesses da burguesia e era para esta classe que eram elaboradas. Compreende-se, assim, e ainda que não se adote o materialismo histórico para a análise dos fenômenos sociais, a ilação de Marx e Engels no sentido de ser este modelo estatal, “senão um comitê para gerir os negócios comuns de toda a classe burguesa”.[13]

O Estado racional era, pois, um Estado capitalista – burguês. Era um Estado que tinha o dever de garantir os direitos civis e políticos dos cidadãos, abstendo-se de intervir na ordem econômica, relegando-a às regras de mercado, tudo em nome dos interesses da classe dominante.  Era, conclusivamente, um Estado abstencionista.

As conseqüências sociais e econômicas dessa realidade foram desastrosas. Tanto os camponeses abandonados pela sorte de uma boa ou má safra, quanto os operários abandonados pela sorte de obter um emprego à custa de mais de uma dezena de horas diárias de trabalho em locais insalubres e inseguros sofreram as conseqüências de terem de sujeitar às regras da oferta e da demanda, em nome de uma igualdade jurídica que não considerava as diferenças sócio – econômicas da complexa sociedade capitalista que se formava.

O Estado racional, portanto, era um Estado excludente.

A revolta dessa grande parcela excluída do sistema foi inevitável.  A segunda metade do século XIX e a primeira metade do século XX foram marcadas por um turbulento período revolucionário em diversas partes da Europa, de cunho ideológico heterogêneo, alcançando desde aqueles que defendiam o fim do próprio Estado até os que pretendiam realizar mera reforma na estrutura então vigente.

O ápice desse processo se deu com a Revolução Russa, sucedida em 1.917, que culminou na eliminação do sistema capitalista de produção e na instauração da denominada “ditadura do proletariado”, de base teórica marxista.  O governo do capital vigente em toda Europa ocidental passou a não ter alternativa: ou se submetia a uma reforma ou seria eliminado na mesma maneira que ocorreu na Rússia.

Desnecessário dizer que a primeira opção foi a escolhida. Com efeito, ainda no ano de 1.917, foi promulgada a Carta Constitucional do México que reconheceu a existência de direitos trabalhistas e colocou-os na qualidade de direitos fundamentais.  Por sua vez, em 1.919, promulgou-se a Constituição de Weimar, que reconheceu o limite à liberdade econômica, o caráter social da propriedade privada, a qualidade de direito fundamental aos direitos trabalhistas e previdenciários e a instituição da participação de empregados e empregadores na economia.[14]

Esses direitos foram prontamente estendidos às legislações de outros povos. Consagrou-se, assim, o Estado do bem-estar social (Welfare State), passando-se, por conseqüência, a exigir, do poder público, novas tarefas que não se limitavam a garantir os direitos de defesa e de permitir a livre fruição das regras de mercado, mas outras espécies de atividades, visando proporcionar às populações a efetivação de direitos como trabalho, saúde, educação e previdência social.

Importante perceber que o advento do Welfare State em substituição ao Estado abstencionista não se deu por meio de um processo revolucionário de ruptura.  Pelo contrário, houve, na realidade, uma adaptação do aparelho estatal às novas exigências da sociedade, preservando, na integralidade, o sistema capitalista e os institutos jurídicos a ele inerentes.

Não por outro motivo, Eros Roberto Grau adverte que esta nova etapa do capitalismo decorreu da “formalização de uma aliança entre o setor privado – isto é, burguesia – e o setor público, este a serviço daquele.”[15]

O Estado do bem estar social é um Estado capitalista e, portanto, racional, por fundado na dominação legítima.

Aludida nova modalidade de aparelho estatal não representou o término da História da evolução do capitalismo.  Aliás, é interessante notar o quanto a Revolução Russa ensinou o capital a adaptar-se a realidades novas, advindas no curso dos acontecimentos relevantes para a humanidade, a fim de possibilitar sua manutenção no poder.

Sendo assim, nem a Grande Depressão ocorrida após a quebra da Bolsa de Valores de Nova York em 1.929, nem os horrores da Segunda Guerra Mundial e nem os modernos desafios decorrentes da crise ambiental impediram os detentores do capital de adaptar, sem promover qualquer ruptura, o capitalismo.  Pelo contrário, tais problemas ensejaram novas formas de atuação racional do Estado capitalista, seja pelo intervencionismo na economia com base nas idéias de Keynes, seja pela superação do positivismo kelsiano e adoção de um sistema de valores, seja, por fim e apenas para não se alongar na exemplificação, pela introdução de uma nova fase do constitucionalismo, denominada de “fraternal”.[16]

O Estado capitalista tem a aptidão de perdurar no tempo, ainda que sob novas concepções.

4. A difusão do poder normativo

Os institutos jurídicos burgueses que deram sustentáculo ao Estado que perdurou até o início do século XX foram, à evidencia, teorizados e aplicados na prática em consonância à realidade da época, isto é, de um governo que se abstinha de intervir na ordem econômica e que permitia a livre atividade dos particulares com base nas regras de mercado. Não é nem preciso lembrar que este foi o aparelho estatal denominado por Weber de “racional”.

Exemplo clássico dessa circunstância é o princípio da separação de poderes, teorizado a partir da Revolução Gloriosa inglesa e aplicado após o advento das primeiras ordens jurídicas liberais, como nos Estados Unidos da América e na França pós – revolucionária. De fato, apesar de ter sido concebido sob a admissão de certa interpenetração entre os poderes[17], havia clara preocupação em impor rígidas distinções de funções entre Legislativo, Executivo e Judiciário, a fim de evitar o retorno ao absolutismo monárquico.[18]

Com a evolução do Estado capitalista essa situação passou por inexorável modificação.  A nova concepção intervencionista de aparelho estatal levou aos órgãos e à burocracia destes à realização de tarefas até então não aplicadas, visando à efetivação dos novos valores consagrados pelo Welfare State, como a restrição à liberdade de contratar e à propriedade privada e ao dever de atendimento de direitos como saúde, previdência e educação, que jamais poderiam ser concretizados pela singela aplicação das regras de oferta e demanda.

Essa situação ficou sensivelmente evidente em relação aos trabalhos do Legislativo, poder que tinha a nobre missão de elaborar as leis, frutos da racionalidade humana e que visavam permitir aos detentores do capital a realização de seus negócios com segurança e a salvo do absolutismo monárquico.  Com efeito, se sob a égide de um governo genuinamente liberal, o trabalho dos Parlamentos não apresentava maior complexidade por se limitar a garantir a existência de um Estado não intervencionista, sob a égide do Estado do bem estar social esta situação encontrou termo.  O advento do intervencionismo levou ao Legislativo uma série de questões até então nunca colocadas em discussão, muitas das quais de complexidade técnica e de urgência incompatíveis com os longos processos instaurados para aprovação de projetos de lei.

O Legislativo, ainda que procurasse tornar mais céleres seus trabalhos, passou a não mais a ter aptidão de atender a todas as demandas.  Delega, então, ao Executivo o poder de elaborar normas gerais, abstratas e racionais.

A criação e a expansão dos decretos – leis é claro exemplo dessa circunstância.  Adotada inicialmente na França no período da Primeira Guerra Mundial apenas em matéria de abastecimento, tal espécie normativa espalhou-se por vários países e em maior amplitude de matérias, alcançando a Alemanha sob a Constituição de Weimar, o Brasil em 1.937, os Estados Unidos da América no período do New Deal implementado por Franklin Roosevelt, e ordens constitucionais democráticas vigentes após a Segunda Guerra Mundial, como na Itália (1.947), Portugal (1.976) e Espanha (1.978).[19] Na vigente Constituição Federal brasileira, embora não se tenha mais a figura dos decretos – leis, têm-se as medidas provisórias, a serem editadas pelo Executivo em casos de relevância e urgência.

A atividade normativa do Executivo não se limitou, contudo à emissão de decretos – leis ou de medidas provisórias.  Há também os regulamentos que, tendo em princípio a função de organizar a atividade interna da burocracia estatal e de regulamentar as leis aprovadas pelo Parlamento, passou a encontrar caráter autônomo, atingindo direitos de terceiros.  É o que sucedeu com maior intensidade na França com a promulgação da Constituição de 1.958, havendo expansão para outros locais, apesar da menor abrangência, como na Itália pela publicação da Lei 400/1.998[20] e no próprio Brasil com o advento da Emenda Constitucional 32/2.001.[21]

Deve-se salientar que esse poder normativo não foi concedido apenas à chefia do Executivo.  Estendeu-se, também, a entidades da administração indireta, como autarquias e fundações públicas, que passaram a editar normas gerais e abstratas que atingem, não apenas os componentes da burocracia, mas os administrados como um todo. Até mesmo entes de maior autonomia perante o governo central, como as agências reguladoras, normalmente dispõem de idênticas prerrogativas.

Por outro lado, a ampliação dos direitos fundamentais, não apenas pelo advento doWelfare State, mas especialmente pelo reconhecimento da força normativa de todos os mandamentos constitucionais, inclusive os programáticos, e pela consagração do já referido “constitucionalismo fraternal”, levaram à burocracia estatal à realização de tantas tarefas que a delegação de poderes do Legislativo ao Executivo não foi suficiente para a concretização de todos os direitos positivados. O Judiciário também foi chamado a cumprir esse relevante papel normatizador, inclusive para aplicar diretamente dispositivos constitucionais nas hipóteses de mora de regulamentação pelo Parlamento e para proferir decisões aditivas, acrescentando elementos faltantes em leis a fim de compatibilizá-las com a Constituição.[22]

O natural questionamento que se costuma fazer da situação acima descrita diz respeito à legitimidade da função normativa dos demais poderes.  Afinal, não se pode olvidar que, com a o advento das revoluções burguesas e da instituição do Estado racional – capitalista, aos Parlamentos foi dado o poder normativo, a fim de se evitar o retorno da totalidade das atividades governamentais ao monarca absoluto.

Em relação ao Executivo, a resposta a tal questão é de mais simples solução, pois, hodiernamente, a chefia do governo não é mais representada por uma monarquia supostamente de origem divina, mas por membros eleitos pelos cidadãos, da mesma forma que os componentes do Legislativo. Já no tocante ao Judiciário, muito embora não exista esta legitimidade eleitoral, por normalmente ser formado por um corpo técnico, a possibilidade do exercício de tal poder repousa no reconhecimento de sua função de guardião da Constituição, cabendo a ele suprir eventuais omissões ou desrespeito dos demais poderes para fazer falar a autoridade da Carta Magna, até porque, como bem lembra Luis Roberto Barroso, “as normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade”[23], de modo que, “a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências da insubmissão ao seu comando”.[24]

De toda forma, verifica-se que a atribuição de atividade normativa aos demais poderes nem sempre decorre de uma voluntária delegação por parte do Legislativo. É possível também, mormente em relação ao seu exercício pelo Judiciário, que se dê coativamente, a fim de suprir a omissão ou descumprimento de preceitos constitucionais pelos demais órgãos de soberania.

Não houve, portanto, uma mera delegação normativa do Parlamento a outros órgãos – como se costuma dizer -, mas verdadeira difusão do poder de normatizar situações a todos os poderes estatais.

5. Inflação normativa e insegurança jurídica

A situação acima descrita apresenta a virtude de evitar que mandamentos constitucionais se tornem meras declarações de intenções, destituídos de qualquer força imperativa, tal como sucedeu com a Constituição de Weimar durante a vigência do governo nazista até a derrota alemã na Segunda Guerra Mundial. De fato, se as modernas Cartas Constitucionais impõem ao Estado uma série de tarefas a serem normatizadas e estas não podem ser efetivadas por um único órgão, cabe a todos os poderes o cumprimento destas missões.

Tal realidade seria perfeita se existisse absoluta harmonia entre os órgãos no poder normativo, com aptidão para tornar claras e precisas as normas a serem aplicadas em cada caso concreto.  Nesta hipótese, estariam atendidas as exigências de um Estado racional fundado na dominação legal, consistentes na promoção de segurança e estabilidade para que os particulares possam realizar seus negócios com previsibilidade.

Não se deve olvidar, nesse aspecto, que, como bem lembra Gomes Canotilho, “a segurança jurídica postula o princípio da precisão ou determinabilidade dos atos normativos, ou seja, a conformação material e formal dos atos normativos em termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios”,[25] de modo a se falar em “princípios jurídicos de normação jurídica concretizadores das exigências de determinabilidade, clareza e fiabilidade da ordem jurídica e, conseqüentemente, da segurança jurídica e do estado de direito.”[26]

É de se notar, porém, que aludida harmonia é de difícil concreção.

Na verdade, tamanha a atividade normativa do Estado que, muitas vezes, nem mesmo os membros da burocracia interna sabem quais normas a seguir: se determinada portaria, ordem de serviço, comunicado ou qualquer outro ato interna corporis que venha a regular um mesmo assunto.  O que é mais grave é que são tantos os atos internos da administração, muitos dos quais incompatíveis uns com os outros, que constantemente deixa o servidor de levar em conta normas hierarquicamente superiores, como as leis e, até mesmo, dispositivos constitucionais, tudo, à evidência, em prejuízo do bom andamento dos trabalhos administrativos e dos direito do administrado a uma administração pública eficaz.

Se para o membro da burocracia, a situação não é singela, o que dizer para o cidadão que, para planejar os atos de sua vida privada, não sabe se deve levar em conta um regulamento que vem a receber caráter verdadeiramente autônomo, uma lei, uma medida provisória ou uma decisão judicial proferida em ação coletiva, que podem reger um mesmo assunto e serem incompatíveis entre si.  Não sabe se deve seguir um decreto de uma agência reguladora, uma portaria de um órgão de proteção ao consumidor ou uma lei que regula a mesma matéria, mas de forma mais genérica. Não sabe, nem mesmo, que dispositivo constitucional levar em consideração, ainda mais porque, muitas vezes, são promulgadas emendas constitucionais que visam dar implementação a programas de governos, em verdadeira inversão de papéis, pois, como é cediço, são os governantes que devem obediência à Constituição e não o contrário.

Diante de uma realidade como esta, fica muito tênue a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido, bastando recordar-se o exemplo de um trabalhador que, perto de aposentar-se, é surpreendido por uma “reforma da previdência”. Fica tênue também o limite entre a discricionariedade administrativa e o respeito às situações já consolidadas, como nos casos de revogações de licenças ou de alvarás expedidos pela administração em favor dos administrados. Fica, para encerrar a exemplificação, tênue a diferença entre o exercício dos deveres – poderes estatais[27] e a confiança que os cidadãos depositam no Estado.

Esse é o quadro dos ordenamentos jurídicos contemporâneos.  É a realidade da inflação normativa, que, como lembra Odete Medauar, consiste no “contrário do que o buscado pelo princípio da segurança jurídica, gerando não somente incerteza no tocante a situações jurídicas individuais, mas uma sensação generalizada de insegurança.”[28]

Diante de uma situação como a acima exposta, não é fácil sustentar hodiernamente que a legitimação do Estado capitalista se dá pela crença no poder das leis, como acreditava Max Weber. Afinal, como ter fé nas normas jurídicas se estas são constantemente modificadas e se, tamanha sua quantidade, que não se sabe qual delas que se deve seguir?

Tal realidade não deixa de ser curiosa, pois, como se viu, a dominação legal visou, justamente, dar segurança e estabilidade para que os detentores do capital pudessem realizar seus negócios com tranqüilidade e a salvo da vontade arbitrária de um monarca pretensamente de origem divina.  Todavia, como visto, esta mesma dominação ensejou a edição de tantos atos normativos, muitos dos quais elaborados repentinamente ou contraditórios, que, em vez de ensejarem segurança, retiram a confiança que o cidadão deve depositar no Estado e que dá a este legitimidade para o exercício do poder.

Torna-se, então, inevitável questionar se atualmente é possível falar na segurança jurídica que os particulares esperam para a realização de seus planos de vida diante da referida inflação normativa. Em outros termos, cabe questionar se ainda é possível falar na existência do Estado racional weberiano neste início de século XXI.

6. Síntese conclusiva: o Estado racional e plural

Diante de uma realidade como a acima exposta, é indubitavelmente, difícil defender-se que a edição das normas jurídicas são puramente frutos de uma ação racional do homem inserido no Estado capitalista, tal como se extrai da obra de Weber.  De fato, a vigência de um ordenamento que se mostra contraditório entre si e de árduo cumprimento não pode levar à idéia da existência das leis como resultado da racionalidade humana.

Essa ilação, contudo, não significa que a sociedade contemporânea não está mais sob a dominação legal ou que o Estado racional tenha sido extinto.  Por um acaso o que dá legitimidade às instituições hodiernas é o carisma de um líder político ou as tradições arraigadas no meio social? Por um acaso o modo capitalista de produção foi substituído por algum outro? A evidente resposta negativa a estas questões já bastaria para corroborar a permanência da racionalidade da atividade pública e dos comandos normativos dela advindos.

Há ainda outras importantes circunstâncias a serem consideradas. É só lembrar que o aparelho estatal estudado por Weber, apesar de não ter sofrido uma ruptura revolucionária que retirasse a influência dos detentores do capital no jogo do poder, passou ao longo dos anos por importantes modificações, vindo a intervir na ordem econômica para efetivar novos valores que foram positivados. Assim, se aqueles que detém os meios de produção continuam a ditar os rumos da atividade governamental, tiveram estes, simultaneamente, de ceder algum espaço a todas as parcelas da população, que esperam ver seus interesses também atendidos. Aliás, diante do caráter plural da complexa sociedade contemporânea, não se pode nem mesmo mais falar em uma única burguesia: os interesses dos membros desta classe também são, muitas vezes, antagônicos entre si, fortalecendo outras camadas do meio social.

O Estado contemporâneo não quer, portanto, ser mais o Estado excludente vigente na época de Weber.

Essas conclusões, entretanto, ainda não explicam o papel das normas jurídicas na sociedade moderna, pois, por mais que se queira solucionar o problema, a inflação normativa aparece como um fenômeno inexorável ante a complexidade das tarefas assumidas pelo aparelho estatal.

Sendo assim, a única solução possível para esse problema é considerar que o que dá legitimidade ao Estado capitalista moderno não são mais apenas as normas jurídicas.  As leis e as demais espécies normativas aparecem apenas como um de outros fatores que têm de guiar a atividade pública. Deve-se também considerar, em idêntico patamar, toda a série de direitos fundamentais que estão consagrados nos ordenamentos dos povos democráticos, desde tradicionais institutos do sistema capitalista (como a propriedade privada e a livre iniciativa), a outros direitos que foram tutelados no decorrer dos anos, como saúde, educação, previdência social e meio ambiente.

A ação racional que se espera do agente estatal, apta a dar segurança e estabilidade aos atos privados dos cidadãos, deve agora, pois, estar guiada não mais apenas para o cumprimento das normas jurídicas, mas para a efetivação dos valores levados à qualidade de direitos fundamentais.

O Estado racional, portanto, perdura no tempo, assim como o sistema capitalista, mas sob a roupagem, não mais da legalidade estrita, mas de proteção a toda uma gama de direitos fundamentais, que refletem o caráter plural da sociedade.

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[1] WEBER, Max. História Geral da Economia – Coleção Os Pensadores, vol. XXVII. Trad. Maurício Tragtenberg. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1.974, p. 161.

[2] Ibidem, pp. 164/165.

[3] Ibidem, p. 171.

[4] Raymond Aron afirma que o burocrata weberiano “exerce uma profissão separada de sua vida familiar, afastada, por assim dizer, de sua individualidade. Quando lidamos com um funcionário do correio, escondido atrás do balcão, não nos relacionamos com uma pessoa, mas com um executante autônomo. Chegamos mesmo a ficar um tanto chocados quando a funcionária do correio troca algumas observações de caráter pessoal com a colega. O burocrata deve cumprir uma função que nada tem a ver com seus filhos ou com as suas férias” (ARON, Raymond. As Etapas do Pensamento Sociológico. Trad. Sergio Bath. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes/Universidade de Brasília, 1.987, p. 494).

[5] WEBER, Max. História Geral da Economia – Coleção Os Pensadores, vol. XXVII, cit., p. 164.

[6] COMPARATO, Fábio Konder.  A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2.006, p. 13.

[7] BODIN, Jean. Seis Libros de la Republica. Libro I, Capítulo III. Madrid: Aguilar, 1.976, p. 52.

[8] HOBBES, Thomas. Leviatã – Coleção Os Pensadores. Trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva.  2ª edição. São Paulo: Abril Cultural, 1.979, p. 105.

[9] LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo – Coleção Os Pensadores. Trad. Anoar Aiex. 5ª edição. São Paulo: Nova Cultural, 1.991, p.250.

[10] BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 6ª tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2.004, p. 56.

[11] LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos – Um Diálogo com o Pensamento de Hannah Arendt. 6ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1.988, p. 42.

[12] WEBER, Max. Economia y Sociedad. México: Fondo de Cultura Econômica, 1.998, p. 26.

[13] MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto Comunista. Trad. Maria Arsênio da Silva. 9ª edição. São Paulo: Nova Stella, 1.990, p. 10.

[14] Cf., sobre o assunto: COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, cit., pp. 173-195.

[15] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1.988. 12ª edição. São Paulo: Malheiros, 2.007, p.28.

[16] BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2.006, p. 216.

[17] Caso do poder de veto do Executivo em relação a projetos de leis aprovados pelo Legislativo, conforme admitia Montesquieu (MONTESQUIEU, Barão de. O Espírito das Leis – Coleção Os Pensadores – Vol. XXI. São Paulo: Abril Cultural, 1.973, p.160).

[18] Ainda na obra de Montesquieu, tal fato fica evidente em relação ao Judiciário, que, segundo o autor, deveria ter o mínimo de iniciativa, por ser o poder de julgar “terrível entre os homens” (Ibidem, p. 157).

[19] Cf., sobre o assunto: HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 1.999, pp. 561-567.

[20] Cf. a respeito: MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.003, pp. 252.

[21] No Brasil, de acordo com o artigo 84, IV, da Constituição Federal, os regulamentos tinham o limitado papel de dar aplicação a leis regulamentáveis, explicando Michel Temer a respeito que “a obrigação para o particular deriva, portanto, da lei. O modo de cumprir a obrigação é que deriva do regulamento.” (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11ª edição. São Paulo: Malheiros, 1.995, p. 151). Todavia, com a redação do artigo 84, VI, da Carta Magna, dada pela EC 32/01, passou-se a admitir a hipótese de regulamento autônomo para o Presidente da República regular a organização e o funcionamento da administração pública (nesse sentido: SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2.007, p. 485).

[22] Cf., sobre o assunto: MENDES. Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2.007, pp. 396 e 412-418.

[23] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1.999, p. 253.

[24] Ibidem, p. 253.

[25] CANOTILHO, J.J., Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2.003, p. 258.

[26] Ibidem, p. 258.

[27] Adota-se aqui o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de não terem os agentes estatais poderes – deveres, mais deveres – poderes.  Segundo o autor, “antes se qualificam e melhor se designam como ‘deveres – poderes’, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações” (MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 2.007, p. 69).

[28] MEDAUAR, Odete. Segurança Jurídica e Confiança Legítima. In: ÁVILA, Humberto (Org.).Fundamentos do Estado de Direito. São Paulo: Malheiros, 2.005, p. 118.