Crítica à modernidade jurídica

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 06 – Janeiro/Junho 2008

Crítica à modernidade jurídica: análise da categoria de sujeito de direito e os Movimentos Sociais

Critical of legal modernity: analysis of the legal subject category and the Social Movements

Renata Carlos Steiner – Mestranda em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná (UFPR). Este artigo foi elaborado com o auxílio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e sob orientação do Prof. Dr. Abili Lázaro Castro de Lima.

E-mail: renatasteiner@yahoo.com

Resumo: A Modernidade Jurídica forjou um conceito abstrato de sujeito de direito, em desconsideração ao homem concreto e real. Em nome de tal abstração foi e é possível sustentar inúmeras desigualdades formais, aprisionando o indivíduo em uma categoria jurídica, e o dizendo livre e igual. Inadequado, portanto, continuar pensando o Direito através da lente do sujeito de direito, ainda mais quando se reconhece que a vida concreta encarrega-se de mostrar que inexiste a igualdade e liberdade, tão caras aos ideais Modernos. O presente texto procura evidenciar as incompatibilidades do conceito em relação aos Movimentos Sociais, a partir da análise do Pluralismo Jurídico propugnado por Antonio Carlos Wolkmer.

Sumário: 1. Introdução. 2. Crise do paradigma legal-estatal e da racionalidade individual-burguesa. 3. Mas afinal, quem é o tal sujeito de Direito? 4. Movimentos sociais: sujeitos de sua própria história 4.1. Pluralismo Jurídico 4.2 A questão proprietária 4.3 Ruptura 5. Conclusão 6. Referências Bibliográficas

Palavras-chaves: pluralismo jurídico; Modernidade Jurídica; sujeito de direito; Movimentos Sociais

Abstract: The Legal Modernity has built an abstract concept of legal subject, ignoring the real and concrete individual. In the name of this abstraction it was, and still is, possible to sustain uncountable formal disparities, confining the individual into a legal category, and proclaiming it as free und equable. It is inadequate, therefore, to keep thinking Law through the legal subject lens, specially when it is recognizable that concrete life takes the charge of showing that there is not such equally and freedom, so important to the Modern’s ideals. This text tries to make patent the incompatibilities between this concept and the Social Movements, taking as a starting point the analysis of Juridical Pluralism in Antonio Carlos Wolkmer’s work.

Keywords: juridical pluralism; Legal Modernity; legal subject; Social Movements.

  1. Introdução

Instado a conferenciar sobre os sujeitos dos Movimentos Sociais, Luiz Edson FACHIN iniciou sua fala com uma saudável (des)construção, alertando: que não se fale em sujeitos de direito, pois se está diante de não-sujeitos.[1] Em uma primeira análise, e para o leitor mais descurado, a proposição talvez soe como desmedida. Porém, se conforme afirmou Miguel REALE, “a vida do Direito é elemento essencial do diálogo da história”[2] é também verdade que, inversamente, a História é elemento essencial ao Direito, uma vez que este não pode e não deve ser compreendido senão conectado ao seu tempo. A realidade mostra que tentativas de forjar institutos e teorias jurídicas fora do contexto em que foram concebidas não se sustentaram ao longo da História e a uma análise mais atenta, tornando-se insuficientes justamente porque lhes falta um substrato imprescindível: a estreita ligação do Direito com a sociedade que o produz, legitima e sustenta.

Então que, partindo-se da idéia de que História e Direito estão sim imbricados, não sendo possível o estudo do jurídico sem a análise das vicissitudes do momento em que emerge e no qual está inserido, fácil fica perceber que poucos são os tais sujeitos de Direito, e que muitos, por outro lado, são realmente não-sujeitos.[3] Para tanto, imprescindível passar os olhos pela noção de sujeito de direito, produto tão acabado da Modernidade Jurídica, e que tem até hoje irradiado seus reflexos. História, Sociedade e Direito formam um tríplice vértice para o estudo a que se propõe.

Já a questão dos movimentos sociais, segundo análise de Antônio Carlos WOLKMER[4], surge como conseqüência (ou reação) à crise do paradigma moderno. Trazem em seu bojo uma nova forma de se fazer e pensar o Direito e a formação do jurídico, naquilo que se trabalha sob o título de pluralismo. Deixa de vigorar como única fonte de produção jurídica o Poder Estatal, que divide espaço com novas formas de Justiça (como os próprios Juizados Especiais na experiência brasileira), e novos organismos sociais, tais como os Movimentos Sociais.

O presente artigo busca, portanto, partindo de uma concepção crítica da noção de sujeito de direitos, rever os fundamentos de tal conceito[5] para dizer que nem tão fundamental é a noção de sujeito de direito[6] e que nem tão obvio é que só se produz o jurídico no quadro de um monismo estatal.

  1. Crise do paradigma legal-estatal e da racionalidade individual-burguesa

Para melhor compreender o que resultou no monismo jurídico (tratado aqui como o compreende Antônio Carlos WOLKMER: racionalidade lógico-formal centralizadora do Direito produzido apenas pelo Estado[7]), convém rapidamente tratar sobre a formação da burguesia e da carga ideológica que trouxe consigo.

Segundo lições de Antônio Carlos WOLKMER, a cultura liberal-individualista trouxe uma justificação racional do novo mundo que nascia, em contraposição à sociedade feudal, marcada por um sistema jurídico múltiplo e consuetudinário.[8] As diferentes ordens coexistentes no feudalismo (representadas de forma simplificada pelo poder dos senhores feudais em seus respectivos feudos), acabam sendo uma barreira ao crescimento da classe então nascente, a burguesia. Tendo em vista a atividade principal a qual se dedicavam, o comércio (em contraposição à atividade agrícola que marca a Idade Média), era necessária a unificação do Direito Mercantil como pressuposto para seu crescimento e consolidação enquanto classe.[9] Afirma Antônio Carlos WOLKMER que a partir daí se opera uma mudança de subordinação: entra o trabalho assalariado, sai o senhorio feudal. A questão também pode ser colocada de outro ângulo: do proprietário de terras ao proprietário de bens.[10]

Ainda em relação à Idade Média, convém citar aqui a lição de Marcos Augusto MALISKA, que afirma que da multiplicidade de formas e conteúdos é possível dizer tratar-se do período de predomínio do livre arbítrio. Nesta sociedade não havia espaço para representação dos excluídos do círculo dominante (nobreza, realeza e clero).[11]

O Estado Moderno que então desponta, está fundamentado numa legitimidade jurídico-racional[12], deixando para trás a busca de validade em poderes divinos[13]. A burguesia mercantil, ao suplantar a nobreza e o clero, enquanto classe detentora dos meios de produção, busca adequar seus interesses a uma ordem estatal fortalecida, o que passa necessariamente pelo plano jurídico.

O Direito Moderno, segundo Antônio Carlos WOLKMER, está ancorado tanto na formação social e econômica, quanto na junção histórica entre legalidade estatal e centralização burocrática. O Estado de Direito, nesta concepção, é aquele Estado que ao mesmo tempo subordina-se a suas próprias regras (legislação) e respeita certos direitos dos indivíduos. Nas suas palavras, “o Estado que se legitima na situação de ‘Estado de Direito’, garante-se como um poder soberano máximo, controlado e regulado pelo Direito”.[14]

Inegável, ainda, reconhecer a estreita ligação entre o Positivismo então nascente e a consolidação de uma ideologia burguesa que estratifica e cega. A propósito, aduz Michael LÖWY ser “apaixonante observar como um conceito que havia servido de instrumento revolucionário por excelência no século XVIII, que esteve no coração da doutrina política dos insurretos de 1789, altera seu sentido no século XIX, para se tornar, com o positivismo, uma justificação científica da ordem social estabelecida”.[15]

O estatuto jurídico moderno, pautado pela conjuntura acima explicitada, pretende-se um direito igual a todos, fundado justamente numa noção discutível de igualdade (absolutamente formal), em nome da qual se ratificam as desigualdades da vida concreta. São pressupostos epistemológicos deste Direito Moderno, entendido como monista, o princípio da estatalidade, princípio da unicidade, positividade e racionalização (afinal, só existe um Direito, o Direito Positivo do Estado[16]).

Assim, na Modernidade, o sujeito apresenta-se como um ser abstrato, representado pelo conceito de sujeito de direitos e por uma forjada universalidade. Este sujeito é compreendido de forma totalmente abstrata em desconsideração às vicissitudes do homem real. A este respeito, ensina Luiz Edson FACHIN

“a observância desse fenômeno pode ter como ponto de partida a compreensão clássica de sujeito no contrato social e na Declaração dos direitos do homem. Ali está em exposição o produto mais acabado da razão humana que se encerra em si mesmo: o sujeito hipoteticamente livre e senhor de sua circunstância goza de formal dignidade jurídica” (grifou-se)[17].

Absurdas, portanto, são as pretensões de igualdade e liberdade de sujeitos materialmente diferentes, do mesmo modo que absurdas são também as pretensões Positivistas, estreitamente ligadas à manutenção do status quo burguês pós-revolucionário. Aliás, do mesmo modo que um contrato não tem como partes sujeitos abstratos, mas sim pessoas concretas, qualquer atividade voltada ao conhecimento não pode ser realizada sem a subjetividade do estudioso, não há tal neutralidade axiológica apregoada pelo Positivismo nem uma dualidade entre fatos e valores[18].

Sobre o Direito Moderno, DE LA TORRE RANGEL, citado por Antônio Carlos WOLKMER, aduz que “pretendendo ser um Direito igual e supondo a igualdade dos homens sem ter em conta os condicionamentos sociais concretos, produz uma lei abstrata, geral e impessoal”.[19] Aliás, sua crise é tão evidente ao final do século XX que “todos os primados do Direito chamado moderno, seus fundamentos, o direito individual como direito subjetivo, o patrimônio como bem jurídico, a livre manifestação da vontade, estão abalados” sendo “… tão evidente a crise do Estado moderno e de seu direito que não há mais quem defenda a sua manutenção tal como está”.[20]

Então que a noção de sujeito de direito pode e deve ser questionada porque limitadora da aplicação de uma Justiça que não se confunde com a lei. Seus destinatários, não são sujeitos “iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”[21] muito menos capazes de direitos e deveres na ordem civil[22], porque se a lei é igual para todos, a realidade encarrega-se de aumentar o abismo existente na sociedade, negando direitos básicos e insistindo num dever geral de abstenção na propriedade alheia.

Criticar a noção de sujeito de direitos, tal como nos é dada usualmente é postar-se na contramão saudável da Modernidade Jurídica e de suas mitologias[23]. Aliás, o paradigma Moderno do Direito, tal como qualquer paradigma sócio-cultural, deve nascer, desenvolver-se e morrer.[24] Ainda segundo Boaventura de Sousa SANTOS, se a morte anunciada da Modernidade ainda não se deu de forma definitiva, “o facto de continuar ainda como paradigma dominante deve-se à inércia histórica”.[25]

  1. Mas afinal, quem é o tal sujeito de Direito?

Para a civilística tradicional sujeito de direito “é aquele que participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres. (…) a possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres” para concluir que “pessoa é o ser humano como sujeito de direitos”.[26] Assim, nascendo com vida, todo ser humano adquire personalidade jurídica e pode ser titular de deveres e direitos.

Sujeito de direito “é a pessoa, ou seja, o ente dotado de personalidade (…) o primeiro conceito fundamental do direto privado é o de pessoa, titular de direitos (Rechtssubjekt) e destinatário de obrigações. O segundo conceito é o de relação jurídica (Rechstverhältnis)”.[27] Procurando nos mais diversos manuais jurídicos, encontrar-se-á em geral a mesma qualificação do sujeito: “os manuais jurídicos de sistemas abrem suas páginas demarcando, de um lado, o sentido jurídico da pessoa e, de outro, suas respectivas espécies”.[28]

É contra esta teorização abstrata que Luiz Edson FACHIN trata sob o manto de “anatomia do biografado na Codificação”, descortinando a biografia de tal sujeito jurídico.[29] Enfim, como se percebe, o Direito elevou (e estratificou) o indivíduo a uma categoria jurídica e o denominou de sujeito de direito. A partir do exato momento em que colocado na letra do Código, o indivíduo ganhou status de sujeito jurídico, podendo fazer parte de relações jurídicas, muito embora na vida real ele não passe nem perto de contratar com igualdade e autonomia.

Ainda segundo as lições de Luiz Edson FACHIN, o que o Direito faz nada mais é do que efetuar um corte na realidade, colocando no âmbito do sistema apenas os fatos que lhe interessam.[30] Aliás, para o Direito Clássico, o importante não é garantir que a propriedade cumpra à uma função social mas sim que o direito do proprietário de exercer seus direitos sobre esta sejam os mais ilimitados possíveis. Preso às categorias de igualdade e liberdade, o indivíduo de tão autônomo e tão senhor de si mesmo, transformou-se mais em objeto jurídico do que destinatário de proteção.

Em que pese a constante crítica à Modernidade e, conseqüentemente, aos seus pilares, no campo jurídico a noção abstrata de sujeito de direitos continua em voga, circulando no “âmbito do discurso jurídico como um desenvoltura impressionante”.[31] É imprescindível que se reconheça, em identidade com o pensamento de Ricardo Marcelo FONSECA, que a crítica à Modernidade parece não ter atingido o âmbito do Direito como o fez nas demais ciências, como a filosofia e a sociologia.[32] Ocorre que há, evidentemente, um movimento de crítica, impulsionado em especial por uma leitura constitucional de todo o sistema jurídico. Clama-se pela transformação do sujeito abstrato em um sujeito concreto e integrante da sociedade, o que acaba por dar ao estudioso e aplicador do Direito grandes ferramentas aptas a operar uma verdadeira guinada, a partir da revisão dos paradigmas de estudo e fundamentos do jurídico na atualidade.

Isso não quer dizer que a Modernidade jurídica tenha sido em definitivo superada, até porque afirmar isso é negar que grande parte dos juristas brasileiros ainda bebem na fonte do Positivismo e ainda crêem que o papel do Judiciário seja a boca da lei, como propugnou Montesquieu há mais de três séculos ou como se pretendeu no ideário dos oitocentos. O que não se pode deixar de observar é que existem movimentos de crítica que trazem novas perspectivas e horizontes para gestação de sua superação.

Representante de um destes movimentos de crítica é certamente o professor português Boaventura de Sousa SANTOS, que à sua teoria crítica pós-moderna acentua um caráter utópico no sentido de que um

“… realismo desesperado de uma espera que se permite lutar pelo conteúdo da espera, não em geral mas no exacto lugar e tempo em que se encontra. A esperança não reside, pois, num princípio geral que providencia por um futuro geral. Reside antes na possibilidade de criar campos de experimentação social onde seja possível resistir localmente às evidencias da inevitabilidade, promovendo com êxito alternativas que parecem utópicas em todos os tempos e lugares excepto naqueles em que ocorreram efectivamente”.[33]

Por trás do Direito, e também na sua base, há a figura da pessoa humana que deve ser tutelada em sua dignidade. Isso implica que se retire do papel de sujeito de direito um indivíduo abstrato para dar lugar a uma figura concretamente posicionada, conforme Teresa NEGREIROS, “o processo de constitucionalização do direito civil implica a substituição do seu centro valorativo – em lugar do indivíduo surge a pessoa”.[34] No Brasil a questão ganha foro constitucional já que nossa Carta Magna se abre invocando a dignidade da pessoa humana como fundamento de Estado. Trabalhar com a noção de sujeito de direito, tal como concebida pela Modernidade, acaba por limitar a aplicação efetiva de tal fundamento constitucional.

Ainda no citado Congresso de Direito Agrário, conferenciou Luiz Edson FACHIN que a noção de sujeito de direito é “moldura que limita e escraviza as possibilidades daqueles que se submetem a ela”. Para o civilista, é preciso transformar o sujeito dos Movimentos Sociais em sujeitos participativos, impregnados de cidadania e não mais presos numa desconstrução a-histórica e abstrata, naquilo que chama de sujeitos de demanda. Na mesma linha em sua obra já citada, quando afirma que “é inegável reconhecer a necessidade de uma profunda transformação no conceito de sujeito de direito, que é nuclear na teoria geral do Direito Civil”[35], aliás Luiz Edson FACHIN trabalha com a idéia de “reconstruir o sujeito, Ser Coletivo”.[36]

Ora, reconhecer que o jurídico não se faz apenas no âmbito do Estado, que lei não se confunde com Justiça e muito menos o Estado com Direito, abre espaço a um verdadeiro pluralismo jurídico que brota dos e nos movimentos sociais, representado pelos seus sujeitos de demanda que deixam de ser coadjuvantes de suas próprias histórias para serem seus protagonistas.

  1. Movimentos sociais: sujeitos de sua própria história

4.1. Pluralismo Jurídico

Em relação aos Movimentos Sociais, volta-se aqui às teorizações de Eugen EHRLICH[37], em especial à base sociológica da qual brota e se desenvolve seu estudo jurídico. Para o sociólogo, em uma crítica ferrenha ao positivismo de sua época, o que tal corrente faz é partir da premissa de que o Direito se resume a prescrições jurídicas sem compreender que os fatos da vida são anteriores a elas. Desta forma, não é difícil perceber que o contrato existe antes da prescrição jurídica que o autoriza e que na verdade o direito não deriva destas prescrições e sim das relações travadas na sociedade. Em última análise, as próprias prescrições derivam da ordem interna das associações e, portanto, a essência do direito deve ser pesquisada a partir destas. Eugen EHRLICH é crítico da concepção formalista de Direito, preceituando sua compreensão também através de elementos sociológicos.

Evidentemente, se por um lado reduzir o direito à lei e àquele Direito Estatal opera uma redução do fenômeno jurídico[38], compreendê-lo tão somente através do campo sociológico levaria a sua desconfiguração. É preciso achar um ponto de equilíbrio entre estas posições.[39] Em outras palavras, não há Direito sem sociedade nem sociedade sem Direito devendo o estudo do fenômeno jurídico necessariamente levar em conta as vicissitudes do social.

Década de setenta, o sociólogo Boaventura de Sousa SANTOS empreendeu pesquisa empírica em favela do Rio de Janeiro, ao qual chamou de Passárgada. Em seu interessante relato, há menção a uma ordem jurídica à parte do que chama de “direito do asfalto”, que brota da própria sociedade e pauta-se na mediação. Para Boaventura de Sousa SANTOS, o recurso à mediação aqui tem um caráter especial: “dada a precariedade do aparelho coercitivo ao serviço deste direito, a reprodução da juridicidade tem de assentar na cooperação, e a probabilidade de que esta ocorra e se acumule de modo alargado é maximizada pela adopção de um modelo mediacinonal da decisão jurídica”.[40]

As decisões em Pasárgada não se baseiam na aplicação de normas/leis gerais a casos concretos, sendo antes aplicação de topoi (em especial o autor cita: o topos do equilíbrio, da justeza, o topos da cooperação e o topos do bom vizinho).[41] É exatamente, no contexto estudado por Boaventura de Sousa SANTOS, a idéia de Eugen Ehrlich a respeito do jurídico, que não se confunde com coerção, embora esta possa eventualmente ser necessária.[42]

Tanto nas teorizações de Eugen EHRLICH, no começo do século XX, e de Antônio Carlos WOLKMER, a partir da última década do mesmo século, é possível verificar que não se prega a destruição do Direito estatal, pelo contrário, ambos colocam-se a favor da manutenção do pluralismo que englobaria, necessariamente, o Direito que emana do Estado. No mais, convém ressaltar que Antônio Carlos WOLKMER considera que, em que pese o pluralismo ser uma manifestação universal presente em diversas épocas, “esse cenário aberto, denso e díspar não nos impossibilita de admitir que o principal núcleo para o qual converge o pluralismo jurídico é a negação de que o Estado seja fonte única e exclusiva de todo Direito”[43], de forma que resta claro que não se trata de suprimir a instância estatal.

A análise de Antônio Carlos WOLKMER, voltada à realidade latino-americana, em contraposição à noção de Eugen Ehrlich, situada na visão européia no início do século XX, trabalha com o pluralismo emergente justamente dos movimentos sociais no capitalismo periférico.[44]

Em que pese as evidentes diferenças entre tais países e as economias desenvolvidas, o paradigma jurídico do direito normativo e estatal vigora em ambos os contextos (grande parte disso deve-se ao fato de que as metrópoles introduziram sua cultura jurídica em suas colônias, em desconsideração às vicissitudes locais).[45] Sobre tal imposição, especificamente no Brasil, Marcos Augusto MALISKA alerta que “a estrutura burocrática portuguesa, ao instalar-se no país, devastou por completo as estruturas particulares existentes, bem como aquelas que eram vistas como contrárias aos interesses da coroa”.[46]

Exatamente por isso, e tendo em vista as diferenças de demandas entre tais países, é que se torna ainda mais visível a crise da legalidade fins do século XX. Enquanto nos países industriais, como na Europa central, a luta se dá pelo direito das minorias, ecologia, consumo, meio ambiente e acesso à Justiça, nos países de capitalismo periférico ainda se luta por direitos civis, políticos e social-econômicos, num ambiente de carências materiais e necessidades de sobrevivência.[47] Aliás, contextualizando a preocupação de Boaventura de Sousa SANTOS, na realidade latino-americana ainda se vive lutando pela consagração de mecanismos que façam valer tais direitos sociais e econômicos, sob pena de os fazer passar por “… meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores”.[48]

Saliente-se aqui, na esteira das considerações de Marcos Augusto MALISKA, que a realidade brasileira apresenta ainda a peculiaridade de que o Estado falta aos excluídos, os quais são desconsiderados enquanto cidadãos. Segundo o autor, “o local em que vivem os excluídos, geralmente favelas, até futura regulamentação, fato constantemente buscado pelos moradores da comunidade, constitui um fato ‘ilegal’” sendo neste contexto que o pluralismo surge como forma de preencher a lacuna da ausência do Estado em tais localidades.[49]

O conflito tratado por Antônio Carlos WOLKMER insere-se na luta de sujeitos sociais que reivindicam necessidades fundamentais “capazes de erradicar a condição de exploração econômica, dominação política e exclusão cultural”.[50] Do outro lado, encontram-se os interesses de manutenção do status quo.

As insuficiências e impossibilidades do sistema judiciário brasileiro em tutelar os direitos coletivos, já que pensado e mantido numa ótica individualista, pode ser sentida em dois aspectos principais: de um lado no próprio Poder Judiciário e, de outro, na legislação estatal. Ambos, afirma Antônio Carlos WOLKMER

“refletem, tendo presente a especificidade brasileira, as condições materiais e os interesse político-ideológicos de uma estrutura de poder consolidada, no início do século XX, no contexto de uma sociedade burguesa agrária-mercantil, defensora de uma ordenação positivista e de um saber jurídico inserido na melhor tradição liberal-individualista”[51].

De fato, a chamada “crise” do Poder Judiciário pode ser explicada por vários fatores, a maioria ligada à forma com que a Justiça é administrada, e também à crise do próprio Estado-Nação.[52] Ainda, especificamente no Brasil, o Judiciário continua embebido numa concepção técnico-dogmática e numa pretensa neutralidade que o afasta da real solução dos conflitos que a ele são colocados, em especial no caso de conflitos coletivos.[53] Diga-se mais, a cultura jurídica formalista alcança não apenas os juízes, mas também promotores e advogados que compõe o aparelho jurisdicional. Importante também a reflexão trazida por Marcos Augusto MALISKA, no sentido de que aos bacharéis de direito é dado escolher entre a dogmática e o estudo de propedêuticas, como se uma excluísse a outra.

Afirma Antônio Carlos WOLKMER, que a crise da Justiça é reflexo da falência da ordem jurídica estatal.[54] As dificuldades que o cidadão encontra no acesso à Justiça acabam levando à criação de formas alternativas de soluções de conflitos, sejam elas não-institucionalizada ou institucionalizadas, como os Juizados Especiais. De qualquer forma, mostra-se imperioso que seja efetuada uma transformação da instância estatal de jurisdição, condizente com os direitos e demandas de uma população historicamente excluída.

É neste contexto que Antônio Carlos WOLKMER reafirma a necessidade de uma “consubstancial, descentralizada e democrática mudança no aparelho tradicional de jurisdição do Estado”, juntamente com meios de acesso e controle da população na administração da Justiça, novas formas de aplicação do Direito e reconhecimento de meios não-oficiais de resolução de conflitos.[55] Maiores representantes de um novo pólo de produção jurídica são certamente os movimentos sociais.

4.2 A questão proprietária

Para WOLKMER, o maior conflito que assola a sociedade brasileira é, sem dúvida, a luta pela propriedade da terra.[56] E a este o Judiciário não consegue responder de forma satisfatória, pelo contrário. Tal se passa tanto pela sua racionalidade mantenedora do status quo, quanto pela legislação civilista brasileira que dá enorme ênfase ao direito proprietário e deixa de tutelar a posse com a mesma intensidade. Diante disso, abre-se “espaço para os movimentos sociais de marginalizados e despossuídos – os ‘sem-teto’ e os ‘sem-terra’ – que, [também!] sem acesso à Justiça oficial (via de regra lenta e onerosa), utilizam-se de práticas jurídicas paralelas e alternativas consideradas ‘ilegais’”.[57]

Quanto a essas reivindicações, Antônio Carlos WOLKMER indica três atitudes do Poder Judiciário: a) atuação tradicional com aplicação pura e simples da legislação estatal e concessão da reintegração de posse; b) atuação inoperante, sendo que o conflito resolve-se pelo Estado-Administrativo, via desapropriações; e c) atuação alternativa em nível de exceção: negando a reintegração de posse com base em razões de relevância pública e justiça social.[58]

A luta deste novo sujeito coletivo vai além da luta pela terra, porque se encontra fundamentada na luta pelo direito à vida digna, de forma que o problema destes conflitos deve ser analisado “à luz da privação de necessidades materiais essenciais e da negação absoluta da vida com dignidade”. [59]

Das tensões sociais nascidas das desigualdades dos países periféricos, pode-se detectar a configuração de novos agentes de participação e de produção jurídica, em especial na luta pela terra.[60] Antônio Carlos WOLKMER traça suas considerações tendo em vista um determinado grupo agregador de interesses, que são os movimentos sociais, concebidos por ele como “símbolo maior e principalmente o mais significativo de um novo sujeito histórico ….”.[61] O que pretende evidenciar é que num ambiente com interesses plurais avultam diversas forma do agir comunitário.

Em que pese tais considerações, segundo Boaventura de Sousa SANTOS a questão da produção do jurídico pelo não-estatal, seja tal compreendido como fora do estado, paralela a ele ou mesmo a ele contrária, ainda é um tabu da teoria sociológica do Direito.[62] E de fato, a experiência brasileira não deixa dúvidas quanto ao acerto da afirmação.

4.3 Ruptura

Afirma Antônio Carlos WOLKMER que o processo de ruptura e afirmação de paradigmas fundados em formas autônomas de vida heterogênea e modalidades alternativas de regulação social conduz “à busca de novos parâmetros de fundamentação e de verdade”.[63] Transformada a sociedade, marcada pela globalização, não mais se sustenta com toda sua força a racionalidade moderna. Questiona-se tal racionalidade e ocorre a busca por novos padrões de referência.  Segundo o autor a sociedade é um sistema conflituoso e em permanente transformação, de forma que o Direito, enquanto modelo cultural tradicional, está em crise. Em suas palavras, o exaurimento do atual paradigma jurídico “descortina, lenta e progressivamente, o horizonte para a mudança e a reconstrução paradigmática” que se funda na experiência histórica e “na prática cotidiana concreta de um pluralismo jurídico de teor comunitário-participativo”.[64]

Ainda quando trata da globalização e dos efeitos do neoliberalismo, Antônio Carlos WOLKMER afirma que se deve buscar a prioridade de ressignificação de um outro modo de vida na força da sociedade, “projetando a força dos sujeitos sociais como fonte de legitimação do lócus sociopolítico e da constituição emergente de direitos que se pautam pela dignidade humana e pelo reconhecimento à diferença”.[65] A partir dessas considerações é que se traça a ruptura da racionalidade, com o reconhecimento de um pluralismo democrático e participativo.

E neste contexto, entendendo o pluralismo como novo referencial do político e do jurídico, o autor alerta para a necessidade que este esteja comprometido com a atuação dos novos sujeitos coletivos (legitimidade), satisfação de necessidades humanas essenciais (fundamentos materiais) e com um processo político democrático de descentralização, participação e controle comunitário (estratégia).[66] Soma a estas características, também o que chama de fundamentos formais, ou seja, uma ética concreta da alteridade e uma racionalidade emancipatória. Tais condições, explica, reproduzem-se e funcionam como fundamentos de eficácia material e formal do pluralismo que ora se estuda (entendido como alargamento do poder societário em face do poder estatal).

Então que, somando tais considerações com as feitas no começo da presente exposição, a real compressão do fenômeno deve passar pela revisão da idéia de sujeito de direito, no sentido de que se transforme o sujeito em sujeito em si.[67] Afinal, se a noção Moderna considera que o sujeito mais tem do que é, aquele que luta pelo que não tem, como os movimento sociais de luta pela terra, nunca poderia ser.

Em seu trabalho sobre pluralismo, Antônio Carlos WOLKMER também perpassa a noção alienante e forjada constante do conceito de sujeito de direito individual. A tal visão, opõe-se o sujeito coletivo “sujeito vivo, atuante e livre, que se autodetermina, participa e modifica a mundialidade do processo histórico-social”.[68] Já a qualificação destes sujeitos como novos sujeitos, refere-se exatamente à consideração da existência de uma pluralidade concreta (e não mais abstrata e previamente arquitetada por um modelo jurídico que pretendia igualar a todos, com uma pretensa liberdade), de sujeitos diferentes e heterogêneos. Numa visão política-sociológica, conceitua tais novos sujeitos históricos, como

Identidades coletivas conscientes, mais ou menos autônomos, advindo de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organização e autodeterminação, interligadas por formas de vida com interesses e valores comuns, compartilhando conflitos e lutas cotidianas que expressam privações e necessidades por direitos, legitimando-se como forca transformadora do poder e instituidora de uma sociedade democrática, descentralizadora, participativa e igualitária. [69]

Ocorre exatamente o que se colocou no título do presente capítulo: o sujeito deixa de ser coadjuvante de sua existência para dar real sentido a ela. Numa sociedade repleta de carências, como a brasileira do século XXI, imprescindível reconhecer a existência e importância de tais sujeitos de demanda, como nos fala o professor Luiz Edson FACHIN.

A questão de se tratar sujeitos de demandas contrasta com a posição do Direito oficial, ligado à coerção estatal. Segundo Boaventura de Sousa SANTOS, apoiando-se num forte e diversificado aparelho de coerção, “o direito do estado capitalista procede à consolidação (contraditória) das relações de classe na sociedade, gerindo os conflitos sociais de modo a mantê-los dentro de níveis tensionais toleráveis do ponto de vista da dominação política de classe que ele contraditoriamente reproduz”.[70]

Mais ainda, se como considera Antônio Carlos WOLKMER deve-se buscar na sociedade e na comunidade um instrumento contra-hegemônico, um “pluralismo comprometido com a alteridade e com a diversidade cultural”[71], partindo-se da prática democrática que reconheça o direito à diferença, à identidade coletiva, à autonomia e também ao acesso a direitos[72], resta evidente a incompatibilidade dessa “nova” prática com a noção alienante de sujeito de direitos, que tenta aprisionar (e igualar) toda a complexidade do mundo em um conceito jurídico.

  1. Considerações finais

A experiência dos movimentos sociais é clara ao demonstrar a insuficiência da noção moderna de sujeito de direito, seja porque inexiste tal igualdade e liberdade impregnadas no seu fundamento, seja porque a própria consideração de que “todos são livres e iguais” acaba por negar vida e autonomia à imensa massa da população, numa contradição que parece só ter solução com a revisão dos fundamentos do conceito ou, quiçá, com a própria desconsideração de um conceito forjado na Modernidade Jurídica.

Enfim, se o que se busca é um novo Direito, com caráter eminentemente emancipatório, não se trata de reescrever o conceito, mantendo sua função alienante.[73] Se a primeira e fundamental noção do jurídico é o indivíduo, há de se olhar inevitavelmente para a sociedade em determinado momento histórico para que se possa compreender quem são os sujeitos que a compõem.

Evidente que numa sociedade de demanda, tal como a brasileira do século XXI, marcada por profundas desigualdades sociais e uma pobreza que beira a miséria, onde avultam movimento sociais que trazem em seu bojo uma nova forma de produção jurídica e um alerta de mudança, insuficiente a noção de sujeito de direito tal como nos foi dada pela Modernidade.

Insuficiente porque exclui de sua moldura a maior parte dos sujeitos de tais movimentos sociais. Alienante porque dá ao aplicador de direito a falsa impressão de que, aplicando a lei e as premissas de liberdade e igualdade, está aplicando a Justiça.[74] E, por fim, noção totalmente dispensável (tal como nos é dada) porque através dela não se tem mais do que um Direito “funcionário público com livro de ponto expediente protocolo e manifestações de apreço ao senhor diretor”.[75]

  1. Referências Bibliográficas

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6ª ed. rev., atual. e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 2006

BANDEIRA, Manuel. Poética. In: Meus poemas preferidos. 7ª ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 2001

DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. El derecho que nace del pueblo. México: CIRA, 1986

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. René Ernani Gertz. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1986

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001

FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito à sujeição jurídica. São Paulo: LTr, 2002

GOMES, O. A evolução do Direito Privado e o Atraso da Técnica Jurídica (1955). In: Revista de Direito GV, v. 1, n. 1, maio 2005

GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. 2ª ed., ver. e atual. Tradução de Arno Dal Ri Júnior. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007

GUANDALINI JR, W. A política da vida: entre o bando e o sujeito de direito. In: FONSECA, R. M. (org) Crítica da Modernidade: diálogos com o direito. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ª ed. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006

LÖWY, Michael, As Aventuras de Karl Marx contra o Barão de Münchhausen: Marxismo e Positivismo na Sociologia do Conhecimento. Tradução Juarez Guimarães, Suzanne Felicie Léwy. São Paulo: Busca Vida, 1987

MALISKA, Marcos Augusto, Introdução à Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich, Curitiba: Juruá, 2001

_____. Pluralismo Jurídico e Direito Moderno. Curitiba: Juruá, 2000

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, volume I: teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006

_____. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006

NERY JR, Nelson. Código Civil Comentado. Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, 4ª ed., rev., ampl. e atual. Até 20 de maio de 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006

REALE, M. Lições Preliminares de Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988.

_____. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 7ª ed., São Paulo: Cortez, 2000.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Os direitos invisíveis. In: OLIVIERA, F. e PAOLI, M.C (org) Os sentidos da democracia. Políticas do  dissenso e hegemonia global. Petrópolis: Vozes; Brasília: NEDIC, 1999,

WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s/a,

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Alfa Ômega, 1997,

_____. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3ª edição. Editora Alfa Omega: São Paulo, 2001

_____. Verbete “Pluralismo Jurídico”, in: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.), Dicionário de Filosofia do Direito, São Leopoldo: Editora Unisinos e Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

_____. Pluralismo Jurídico, direitos humanos e interculturalidade. In: Seqüência. Revista do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFSC. Ano XXVI, Dezembro de 2006, Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.

 

[1] Trata-se de palestra proferida no dia 14/05/2007 durante o Encontro Terra e Cidadania, promovido em Curitiba pelo Instituto de Terras, Cartografia e Geociências.

[2] REALE, M. Lições Preliminares de Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 313.

[3] Ainda que tratando de contextos diferentes, cabe aqui uma referência a Walter GUANDALINI JR., ao tratar da negação do enquadramento como sujeitos de direitos a embriões e suas mães, submetidas à pesquisa de medicamentos de pesquisadores norte-americanos na África. Segundo narra GUANDALINI, “Uma população de 17 mil gestantes infectadas com o HIV foi dividida em dois grupos: o grupo de observação, no qual se aplicaria o tratamento curto, e o grupo-controle, com função de comparar a eficácia do tratamento curto com a do tratamento longo. Mas, para reduzir os custos da pesquisa, em vez de ser submetido ao tratamento longo o grupo-controle recebeu um placebo – ou seja, não recebeu qualquer tratamento e não sabia se estava ou não sendo tratado” (p. 190), para concluir que “os embriões africanos e suas mães não são sujeitos de direito. Eles são vida nua, vida matável, sem significação alguma, que se esgota no próprio fato de sua sobrevivência” (GUANDALINI JR, Walter. A política da vida: entre o bando e o sujeito de direito. In: FONSECA, R. M. (org) Crítica da Modernidade: diálogos com o direito. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005, p. 191).

[4] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3ª edição. Editora Alfa Omega: São Paulo, 2001. A obra será citada no presente artigo em duas edições: a de 1997 e de 2001.

[5] Paolo GROSSI fala em: “tentativa de revisão crítica de tais fundamentos da modernidade jurídica” (GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. 2ª ed., ver. e atual. Tradução de Arno Dal Ri Júnior. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, p. 19).

[6] A reflexão se dá também a partir de Paolo GROSSI que já no início de usa obra “Mitologias Jurídicas da Modernidade” traz ao leitor que seu objetivo é “… pedir uma reflexão mais vigilante e mais contundente sobre um acúmulo de noções e princípios fundamentais da civilização jurídica moderna, considerados patrimônio supremo e indiscutível para a atualidade e para o amanhã” (GROSSI, Paolo, op. cit., prefácio).

[7] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Alfa Ômega, 1997, p. 25. Ao tratar sobre o tema, WOLKMER afirma que “os reflexos da sociedade burguesa industrial, do individualismo liberal político-econômico e dos rigores tecnoformalistas das correntes do centralismo jurídico estatal, favoreceram, em meados do século XX,  a forte reação dos pluralistas”. (WOLKMER, Antônio Carlos. Verbete “Pluralismo Jurídico”, in: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.), Dicionário de Filosofia do Direito, São Leopoldo: Editora Unisinos e Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 638)

[8] Segundo Marcos Augusto MALISKA, “a Idade Média é um momento histórico de grande propagação do pluralismo jurídico (…) caracteriza-se pela descentralização territorial e pela multiplicidade de centros de poder, situação que consolidou em cada espaço social um amplo campo de manifestações normativas concorrentes”. (MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo Jurídico e Direito Moderno. Curitiba: Juruá, 2000, p. 23).

[9] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo…, 1997, p. 23-25.

[10] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo…, 1997, p. 30.

[11] MALISKA, Marcos Augusto., op.cit, p. 23.

[12] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo…, 2001, p. 48.

[13] MALISKA, Marcos Augusto, op.cit, p. 25.

[14] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo…, 2001, p. 49.

[15] LÖWY, Michael, As Aventuras de Karl Marx contra o Barão de Münchhausen: Marxismo e Positivismo na Sociologia do Conhecimento. Tradução Juarez Guimarães, Suzanne Felicie Léwy. São Paulo: Busca Vida, 1987, p. 26-27. Encaixando-se neste momento, cite-se também Antônio Carlos WOLKMER ao fazer semelhante análise em relação à classe burguesa: “examinar a burguesia no início da Idade Moderna pressupõe admiti-la como movimento insurgente, dinâmico e implementador de mudanças das estruturas feudais em crise, bem como compreendê-la como parcela social intermediária, entre nobreza e clero – detentores do poder e da riqueza – e o campesinato e as classes populares. Já na sociedade de fins do século XIX e meados do século XX, a burguesia representará o setor social proprietário dos meios de produção, depositaria da riquezas e do poder político, edificadora da cultura oficial, que nem sempre é a das massas urbanas assalariadas”. (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo…, 1997,p. 30)

[16] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo…, 2001, p. 61. A conclusão é tomada a partir de Hans Kelsen, e efetivamente se percebe de sua obra: “… Estado Moderno, que representa uma ordem jurídica centralizada no mais alto grau” tendo em vista o monopólio da coação (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ª ed. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 41). Aliás, para o jurista austríaco o Direito é ordem de coação, ao que se opõem sensivelmente as teorizações de Eugen EHRLICH, integrante da Escola Livre do Direito, ao propor um Direito Vivo, emanado da sociedade. Foi exatamente afirmando que há distinção entre um Direito prático e a ciência do Direito, sendo esta parte da ciência teórica da sociedade, que Ehrlich respondeu à crítica de Hans Kelsen à sua obra Fundamentos da Sociologia (MALISKA, Marcos Augusto, Introdução à Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich, Curitiba: Juruá, 2001, introdução).

[17] FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 14.

[18] Vale aqui lembrar que Hans Kelsen, expoente do Positivismo Jurídico, ao final de sua obra “Teoria Pura do Direito” acaba por admitir a impossibilidade da letra da lei ser aplicada objetivamente, sem qualquer atividade hermenêutica do juiz. Para isso, expõe que há uma moldura legal a ser preenchida pelo aplicador da lei e que qualquer interpretação dentro de tal moldura será considerada válida. Isso não quer dizer, por óbvio, que o pensador austríaco considere saudável tal “discricionariedade”, até porque considera que a interpretação não autêntica, ou seja, a doutrinária, em que pese não tenha poderes de autoridade, serve para identificar as interpretações possíveis e guiar o legislador no sentido de diminuir tais possibilidades na edição da lei. (KELSEN, Hans. op.cit., p. 387-397)

[19] DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. El derecho que nace del pueblo. México: CIRA, 1986, p. 26-34. apud WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo…, 1997, p. 43.

[20] SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Os direitos invisíveis. In: OLIVIERA, F. e PAOLI, M.C (org) Os sentidos da democracia. Políticas do  dissenso e hegemonia global. Petrópolis: Vozes; Brasília: NEDIC, 1999, p. 307 e 308.

[21] Constituição da República do Brasil, art. 5º, caput.

[22] Tal como apregoa o artigo primeiro do Código Civil Brasileiro.

[23] A expressão é de Paolo Grossi e dá nome à sua obra “Mitologias Jurídicas da Modernidade”.

[24] A lição é de Boaventura de Sousa SANTOS: “… os paradigmas sócio-culturais nascem, desenvolvem-se e morrem. Ao contrário do que se passa com a morte dos indivíduos, a morte de um dado paradigma traz dentro de si o paradigma que lhe há-de suceder (…) A passagem entre paradigmas – a transição paradigmática – é, assim, semi-cega e semi-invisível. Só pode ser percorrida por um pensamento construído, ele próprio, com economia de pilares e habituado a transformar silêncios, sussurros e ressaltos insignificantes em preciosos sinais e orientação. Esse pensamento é a utopia…” (SANTOS, Boaventura de Souza. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. 5ª ed., São Paulo: Cortez, 2005, prefácio geral).

[25] SANTOS, Boaventura de Souza. Op. Cit., p. 16.

[26] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6ª ed. rev., atual. e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 216.

[27] NERY JR, Nelson. Código Civil Comentado. Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, 4ª ed., rev., ampl. e atual. Até 20 de maio de 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 165.

[28] FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 93.

[29] FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 104.

[30] FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 106.

[31] FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito à sujeição jurídica. São Paulo: LTr, 2002, p. 20.

[32] Aliás, ao tratar sobre o individualismo jurídico, Orlando GOMES assevera que “os juristas insurgem-se, com maior ou menor veemência, contra o individualismo jurídico, mas, no fundo, conservam o respeito, a admiração e o fervor por essa harmoniosa racionalização de interesses privados”. (GOMES, O. A evolução do Direito Privado e o Atraso da Técnica Jurídica (1955). In: Revista de Direito GV, v. 1, n. 1, maio 2005).

[33] SANTOS, B.S.. op.cit.,p. 36.

[34] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.

[35] FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 15.

[36] FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 15.

[37] EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. René Ernani Gertz. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1986.

[38] Aliás, sobre a questão, vale citar novamente Boaventura de Sousa SANTOS: “… a consumpcao do estudo do direito no estudo do estado pode, por seu lado, conduzir também ao `esquecimento` do direito e, como tal, envolver, por outra via, o mesmo tipo de desvirtuamento – tanto mais grave quanto este último esquecimento tem lugar no interior do próprio objecto teórico do direito. Concretamente o desvirtuamento consiste, neste caso, por um lado, em suprimir a questão da produção jurídica não-estatal (…)” (SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 4).

[39] MALISKA, Marcos Augusto. Introdução…, p. 26.

[40] SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso …, p. 23.

[41] SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso …, p. 19-20. Ainda, embora não haja uma racionalidade formal acentuada como a existente no direito oficial, afirma Boaventura de Sousa SANTOS que a falta de uniformidade não é caótica (p. 31).

[42] Não se pretende aqui discutir em que se transformaram as favelas cariocas, em geral dominadas nem pela lei do asfalto, nem pela lei comunitária mas sim pelo tráfico. Sobre as teorizações de Ehrlich, e explicando a afirmação que faz ao final a obra “Introdução à Sociologia de Eugen Ehrlich”, Maliska compreende que não é possível conceber em Ehrlich um pensamento nitidamente pluralista. Tal se dá porque num ambiente de pluralidade, Ehrlich verifica que o Código estatal é apenas “um referencial dentre uma infinidade de códigos existentes”. O que faz Ehrlich é reconhecer o Direito como fato social, em que pese afirmar que este não sobrevive sem um Poder que o faça valer. Pretende a construção de um Direito que não envolva apenas a lei, sendo admirador do sistema da Common Law. Além disso, conforme alerta de Abili Lázaro de Castro de Lima em sala de aula, Ehrlich é um homem do seu tempo, ou seja, embebido também numa crença no progresso da racionalidade burguesa.

[43] WOLKMER, Antônio Carlos. Verbete … p. 637.

[44] Segundo definição do próprio autor, por capitalismo periférico se quer designar “… um modelo de desenvolvimento que estabelece a dependência, submissão e controle das estruturas sócio-economicas e político-culturais locais e/ou nacionais aos interesses das transnacionais e das economias dos centros hegemônicos” (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 1997, p. 71). Nesse sentido, também do mesmo autor veja-se que o pluralismo prioriza a produção de outras formas de regulamentação, que não aquela exclusiva da fonte estatal, “geradas por instâncias, corpos intermediários ou organizações sociais providas de certo grau de autonomia e identidade própria”. (WOLKMER, Antônio Carlos. Verbete…, p. 637).

[45] WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo …, 1997,p. 75-80.

[46] MALISKA, Marcos Augusto, Pluralismo…, p. 24.

[47] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p.83.

[48] SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 7ª ed., São Paulo: Cortez, 2000, p. 167.

[49] MALISKA, Marcos Augusto, Pluralismo …, 2001, p. 31

[50] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 96

[51] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 97

[52] A este respeito Boaventura de Sousa SANTOS, ao tratar da problemática de acesso à justiça perpassa também pela questão da administração da Justiça asseverando que “… a organização da justiça civil e, em particular, a tramitação processual não podiam ser reduzidas à sua dimensão técnica, socialmente neutra, como era comum serem concebidas pela teoria processualista, devendo investigar-se as funções sociais por elas desempenhadas e, em particular, o modo como as opções técnicas no seu seio veiculavam opções a favor ou contra interesses sociais divergentes ou mesmo antagônicos (interesses de patrões e de operários, de senhorios ou de inquilinos, de rendeiros ou de proprietários fundiários, de consumidores ou de produtores, de homens ou de mulheres, de pais ou de filhos, de camponeses ou de citadinos, etc., etc.)” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão…, p. 168).

[53] Conforme Luiz Guilherme MARINONI, “o positivismo jurídico não apenas aceitou a idéia de que o direito deveria ser reduzido à lei, mas também foi o responsável por uma inconcebível simplificação das tarefas e das responsabilidades dos juízes, promotores, advogados, professores e juristas, limitando-as a uma aplicação mecânica das normas jurídicas na prática forense, na universidade e na elaboração doutrinária” (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, volume I: teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 30).

[54] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p.100

[55] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001,p. 104. Sobre o tema, veja-se Luiz Guilherme MARINONI, ao afirmar que “o processualista precisa certificar-se de que toda técnica processual, além de não ser ideologicamente neutra, deve estar sempre voltada a uma finalidade social; deve convencer-se, ainda, de que não somente os órgãos judiciários tradicionais têm condições para solucionar os conflitos de interesses” (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 27)

[56] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 105.

[57] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 107.

[58] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 109.

[59] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 117.

[60] “Trata-se de extrair a constituição da normatividade não mais e apenas das fontes ou canais habituais clássicos representados pelo processo legislativo e jurisdicional do Estado, mas captar o conteúdo e a forma do fenômeno jurídico mediante a informalidade de ações concretas de atores coletivos…” (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 119).

[61] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 120.

[62] SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso…, p. 4.

[63] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 232. Aliás, em análise que pode ser encaixada no contexto aquí trabalhado, Paolo GROSSI faz a crítica do legalismo moderno, especialmente fundado em Hans Kelsen, e pergunta ao leitor: “Talvez não seja o momento de se libertar do decrépito esquema da hierarquia das fontes, agora que, no fervor da experiência, a ordem das fontes desmente esse esquema e já está vivendo um outro?” (GROSSI, P., op.cit., p. 17).

[64] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 233.

[65] WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico, direitos humanos e interculturalidade. In: Seqüência. Revista do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFSC. Ano XXVI, Dezembro de 2006, Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 114.

[66] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 233-234.

[67] A idéia é traçada a partir de Luiz Edson FACHIN ao afirmar que o sujeito Moderno “… não ‘é’ em si, mas ‘tem’ para si titularidades”. (FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 85).

[68] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 236.

[69] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo …, 2001, p. 240.

[70] SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso…, p. 55.

[71] WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico, direitos humanos…, p. 117.

[72] WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico, direitos humanos…, p. 115.

[73] Aliás, é justamente com essa advertência que Teresa NEGREIROS inicia seu Teoria do Contrato: “a idéia de que as palavras e seus sentidos originais podem manter-se inalterados apesar de desaparecidos os contextos epistemológicos a que se reportam é invocada por Gregório Robles quando observa que, apesar da Revolução de Copérnico, continuamos a dizer que o sol sobe pela manhã e desce ao entardecer”, referimo-nos a certas noções como “… se o seu conteúdo se houvesse mantido tal e qual, como se mantidas estivessem as condições culturais que as forjaram” (NEGREIROS, Teresa. op.cit. p. 01-02)

[74] Interessante notar, nesse ponto, a penetrante análise que fez Franz WIEACKER a respeito da construção de conceitos pela Pandectística alemã. Segundo afirma o autor, havia a crença de que por meio de uma simples operação lógica chegar-se-ia a uma decisão justa, e tal de dava exatamente pela crença de que “os conceitos jurídicos (v.g., direito subjetivo, direito das coisas, acessoriedade do direito de garantia, elasticidade da propriedade), não têm apenas um valor ordenador de caráter sistemático, pedagógico ou semântico (como foi reconhecido em todas as épocas) (…) – mas gozam de uma realidade directa. Nele se autonomizaram princípios permanentemente válidos sobre a correção do direito, de tal modo que a sua aplicação lógica (tal como a de uma frase estereotipada ou de uma fórmula correcta da física) deve conduzir necessariamente a uma decisão correcta (i.e. justa)” (WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s/a, p. 495).

[75] BANDEIRA, Manuel. Poética. In: Meus poemas preferidos. 7ª ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.

 

Anúncios