REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 09 – Julho/Dezembro 2009

Aproximações entre controle jurisdicional da Administração Pública, processo e democracia (participativa) na Constituição Federal de 1988

Hector Cury Soares – Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Professor da Universidade Federal do Rio Grande (FURG). Advogado.

E-mail: hcurys@hotmail.com

Resumo: O artigo tenta expor a relação entre democracia e direito administrativo como condição de possibilidade do controle da administração pública pelo Poder Judiciário. Primeiramente, expõe-se o fim da democracia baseada no modelo representativo e a emergência de re-pensar democracia em termos de democracia participativa, a partir das transformações democráticas com a Constituição Federal de 1988. Após isso, com base nessa mudança paradigmática, indicam-se caminhos para implementar a democracia participativa no processo. E, finalmente, demonstra-se que tais transformações são condições para o controle da administração pública pelo Poder Judiciário, permitindo, assim, a intervenção sem violação ao princípio da separação dos poderes.

Sumário: 1. Introdução; 2. Crônica de uma morte anunciada e o mito da fênix; 3. As relações entre Democracia participativa e processo: a emergência do novo papel do Poder Judiciário; 4. O Controle judicial da Administração Pública como pressuposto democrático; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas

Palavras-chaves: Democracia; participação popular; direito administrativo; controle judicial.

Abstract: The article tries to expose the relation between democracy and administrative law as a condition to judicial review. First of all, it shows the end of democracy based in a representative model and the importance of re-think democracy whereof people’s participation, based in transformations in democracy after brasilian’s Constitutional law from 1988. After, supported in this new paradigm imposed by a new Constitutional law, indicates ways to implement democracy with people’s participation at lawsuit, without violating the principle of power separation. Finally, demonstrates that these transformations are condition to think about controlling administration by the judicial power in a Democratic State.

Keywords: Democracy; people’s participation; administrative law; judicial review.

1. Introdução

O presente trabalho objetiva tratar das relações entre processo e democracia como condição de possibilidade para a intervenção do poder judiciário na esfera da administração pública. Para tanto, é necessária uma releitura das interconexões entre processo e democracia; e controle judicial da administração pública, em consonância com o Estado de Direito Democrático.

É indubitável no atual contexto histórico-social, no qual as chamadas promessas da modernidade restaram não cumpridas, que exista uma transferência de poder ao judiciário. Esse é visto como um foro privilegiado para a reivindicação e defesa de direitos sociais. Todavia, surgem questionamentos acerca da legitimidade do poder judiciário para a concretização desses direitos, pois não possuiria a mesma legitimidade dos governantes porque não foram eleitos/legitimados com o voto do “povo” brasileiro.

Por outro lado, a administração pública torna-se uma espécie de totem da modernidade, por não ser permitido o controle judicial de sua atividade com base no princípio da separação dos poderes. Não obstante, tal argumento inspira-se na doutrina juspublicista do direito francês do século XVIII (pós-revolução francesa), baseada no não intervencionismo do Estado em prol dos direitos de liberdade.

Assim, os dois aspectos abordados estão intrinsecamente ligados: a transferência de poder à função judiciária em um ambiente de democracia participativa e a possibilidade de intervenção do judiciário na esfera da administração pública. O nosso desiderato na pesquisa é precisamente fazer o entrelaçamento entre estes dois aspectos.

Veremos que, ao trabalharmos sob a égide de um Estado contemporâneo voltado à transformação da realidade social, no qual a democracia representativa encontra-se em colapso, há o natural traslado de poderes como realização do princípio democrático.

Dessa forma, caber-nos-á em um primeiro momento redefinir a própria significação da democracia, analisando a ilegitimidade da democracia representativa e a emergência da democracia participativa como única forma de realização de mudanças substanciais em nossa sociedade, encontrando no poder judiciário foro privilegiado de realização da cidadania. Além disso, em um segundo momento, procuraremos abordar os reflexos dessa transformação da democracia como possibilidade da ampliação do controle judicial da administração pública.

2. Crônica de uma morte anunciada e o mito da fênix

Em 1981, o escritor colombiano Gabriel García Marquéz publicou, em língua espanhola, o livro “Crônica de uma morte anunciada” [1]. Nesse romance, o protagonista Santiago Nasar é morto a facadas pelos gêmeos Pedro e Pablo, acusado de desonrar a irmã dos gêmeos, Ângela Vicário. Embora toda a localidade soubesse do trágico destino de Santiago, nada e ninguém impedem a sua morte. Como veremos adiante, o mesmo ocorre com a Democracia representativa: ao desonrar a sua própria proposta, tem a sua morte anunciada, todos sabem de sua iminente morte e nada é feito. Após isso, transforma-se em cinzas e, como a lenda mitológica da fênix[2], ressurge de suas próprias cinzas, entretanto, na forma da Democracia participativa.

Contudo, antes de adentrarmos aos meandros da Democracia representativa e da Democracia participativa, é preciso que compreendamos o substantivo dessas expressões. Para tanto, uma breve reconstrução histórica é essencial à formação do significado contemporâneo da Democracia. Na teoria clássica, a Democracia ideada por Platão apresenta-se como uma de suas cinco formas de governo, diz que

“Passa a existir democracia, creio eu, quando os pobres, vitoriosos, matam uns, expulsam outros e aos restantes fazem participar do governo e das magistraturas em pé de igualdade e, no mais das vezes, os cargos são atribuídos por sorteio. É assim que a democracia se instaura, seja pelas armas, seja também pelo temor, quando outros batem em retirada.” [3]

Em Platão, a Democracia é vista como a menos boa das formas boas de governo e menos má das formas más de governo, sendo definida como o “governo da multidão” [4]. Ainda na teoria clássica, a tipologia “aristotélica” distingue três formas puras e três formas corruptas: monarquia (quando um homem governa objetivando o bem comum); aristocracia (governo de mais de um, mas para para poucos; no qual os melhores homens governam); e apolitéia (governo exercido pela maioria dos cidadãos, para o bem de toda a comunidade). Os devios são, respectivamente, a tirania (exercida em benefício de um único governante); a oligarquia (benefício dos homens de posses) e a democracia (benefício dos homens sem posses). [5] A politéia aristotélica pode ser compreendida como a nossa versão moderna Democracia, pois, na tradição grega clássica, o exercício da cidadania estava vinculada a ter o mínimo de condições materiais de manutenção, sendo a propriedade essencial nesse sentido.[6]

Em geral, o modelo aristotélico[7] foi acolhido pela tradição do pensamento ocidental. A chamada teoria medieval, com base em Ulpiano, em algumas passagens do Digesto, traçou que a fonte originária do poder soberano seria o povo[8], distinguindo titularidade de exercício do poder, sendo esta a sua contribuição central a teoria democrática[9]. Por fim, na teoria moderna, a Democracia é tratada como uma das formas de república[10], além disso, cria a figura da representação política, isto é, uma forma de representação na qual o representante é chamado a perseguir os interesses do Estado constitucionalmente organizado. Ou seja, exatamente a antítese da representação de interesses particulares do representado.

Além disso, em seu sentido etimológico, é, a Democracia, concebida em seu sentido original, literal, do termo. A definição etimológica de Democracia (demos – povo; kratos – poder) é governo ou poder do povo. Desta definição, gera-se uma série de ambigüidades, pois,

“No século V a. C., demos significava a comunidade ateniense (ou similar) reunida na ekklesia, a assembléia popular. Entretanto, demos pode ser assimilado ao organismo inteiro; ou aos polloi, os muitos; ou aos pleíones, a maioria; ou aosochlos, o populacho (no sentido degenerativo). E no momento em que demos é traduzido para o populus latino, as ambigüidades aumentam. O conceito romano de povo é muito peculiar e só pode ser entendido no contexto do que chamamos constitucionalismo romano.” [11]

Nessa linha de raciocínio, ressurge a pluralidade de significados do conceito de povo. Segundo Sartori [12], a partir da definição etimológica povo pode ser reduzido a seis interpretações: povo enquanto todo mundo; povo enquanto muitos; povo enquanto classe inferior; povo como um todo orgânico; povo enquanto maioria absoluta; e povo enquantomaioria limitada.

O conceito de povo evidencia-se como não naturalista. Além disso, o povo é parte integrante plenamente vigente da formulação da prescrição jurídica quando o povo aparece em textos de normas. Na sua organização, o povo possui diferentes seccionamentos, para tanto, critérios como o cromático (cor) ou o gênero para definir as diferentes espécies são utilizados. Dignidade humana, personalidade jurídica são garantidas ao povo pelo direito infraconstitucional quanto constitucional. O direito penal, civil e administrativo não gera somente deveres e ônus, mas serve para beneficiar. O habitante não habita um Estado, mas determinado território. A função do “povo”, que um Estado invoca, consiste sempre em legitimá-lo.

Ainda, quando passamos à ligação dos conceitos de povo (demos) e de poder (kratos), as dificuldades aumentam. Cabe analisarmos o que seja poder: em primeiro lugar, poder não é liberdade[13], é propriamente o seu exercício de forma constitucionalmente limitada. Dessa forma, por meio de eleições periódicas, o povo renuncia o exercício da soberania a uma maioria (eleita) limitada. É nesse sentido que deve ser compreendida a Democracia representativa moderna, como dependente do poder limitado da maioria, de procedimentos eleitorais e de transmissão do poder dos representantes[14]. A decisão tomada por aqueles legitimados deve observar as “regras do jogo”, sendo a regra fundamental a da maioria, com o contrapeso da proteção constitucional da minoria, caso contrário tenderia ao arbítrio.

Neste sentido, a aventada proposta de Democracia representativa sustenta-se sob uma série de condições a fim de evitar, em última análise, a “desonra” dos representados, retomando a idéia do aludido romance de Gabriel García Márquez. A Democracia representativa é o nosso Santiago Nasar, personagem que não reconhece o presságio de sua morte[15]. Em primeiro lugar, a necessidade de inexistirem quaisquer corpos intermediários entre os cidadãos e seus representantes, sendo esse o primeiro presságio que algo ocorreria à Democracia representativa, pois os regimes democráticos devem ser monoliticamente unitários. Em segundo lugar, avistamos a presença do poder oligárquico, isto é, a presença de elites no poder, o que não elimina a diferença entre regimes democráticos e regimes autocráticos, outro presságio ignorado voluntária ou involuntariamente[16].

Por conseqüência, se a Democracia representativa é incapaz de derrotar o poder oligárquico é, ainda, menos capaz de ocupar todos os espaços nos quais se exerce um poder que toma decisões vinculatórias para um grupo social inteiro.

Em terceiro lugar, não se elimina o que Bobbio chama de poder invisível, ou seja:

“[…] ao lado de um estado visível existiria sempre um estado invisível. Como é bem conhecido, a democracia nasceu com a perspectiva de eliminar para sempre das sociedades humanas o poder invisível e dar vida a um governo cujas ações deveriam ser desenvolvidas publicamente.” [17]

Bobbio referir-se-ia à publicidade das decisões políticas, o poder sem máscara, preocupado em dar transparência aos atos de cúpula, permitindo ao cidadão conhecer os atos de quem detém o poder e, assim, controlá-los, até porque a publicidade[18] é uma forma de controle. Por óbvio, a publicidade deve estar aliada à educação do cidadão, outro presságio, pois é comum a dominação por meio da docilidade e da indiferença aos destinatários dos atos do governo[19].

No romance do escritor colombiano, a morte de Santiago Nasar é anunciada de várias maneiras, embora em alguns momentos pareça já estar mais morto do que vivo, diante dos presságios da população[20]. Tampouco os gêmeos Pablo e Pedro Vicário faziam gosto da morte de Santiago, mas a desonra ocorrera e a morte fora anunciada. E assim também é a morte da Democracia representativa que não cumpre com o seu desiderato porque:

“[…] foi usurpada pelas elites, pelo poder econômico, por instituições e organismos e empresas multinacionais desapartadas da soberania, pelos meios de comunicação de massa, politizados e partidarizados, pela usurpação do poder constituinte e do poder legiferante, pela bulha da vontade popular.”[21]

Nesta perspectiva, o cidadão vê a Democracia representativa morrer, por meio do esvaecimento de seu poder, o qual se reduz simplesmente à escolha do mandatário, que exerce o seu poder como sinônimo de liberdade, o que é uma impropriedade, como vimos; age sem vínculo alguma com a representação. Quando se dá por si, a Democracia representativa, a exemplo de Santiago Nasar[22], diz bucolicamente: “mataram-me”. Sem raiz na vontade popular, sem pouso na soberania do voto, sem legitimidade substancial, gera-se uma usurpação de poder e desonra as propostas democráticas, sendo irremediável a morte da Democracia a facadas, expondo as suas vísceras[23].

Com efeito, a morte da Democracia representativa deve servir como um espaço de reconstrução de um novo modelo de Democracia. Ou seja, ela deve ressurgir mantendo a sua substância, mas modificando o seu adjetivo (de representativa para participativa). A exemplo do mito da ave Fênix, que se abrasava ao sol e, das suas cinzas, renascia outra Fênix. O novel modelo da Democracia (participativa) preconiza:

“[…] um processo de construção gradual que não compreende o banimento de todas as formas de representação, mas sua substituição por aqueles instrumentos de participação popular que implicam intervenção do governado na governança e seu controle sobre os governantes.” [24]

Logo, a idéia central é dispensar intermediários (delegados, representantes), possibilitando a consulta imediata e o controle permanente com o intuito de obstar a interferência do poder econômico, por exemplo, ou mesmo de esferas oligárquicas. Além disso, a Democracia participativa dá novos ares ao papel dos meios de comunicação na sociedade. Aproxima-se de um modelo de Democracia direta, sem necessariamente remontar à ágoragrega, não obstante a idéia dela se aproxime ao modelo de soberania apregoado por Rousseau[25]. Na perspectiva do autor francês, o cidadão é simultaneamente escravo e soberano, porque exerce seu poder soberano por meio da vontade geral e submete-se (individualmente) ao coletivo.

Portanto, diante da morte da proposta representativa de Democracia, surge a possibilidade de adjetivar à Democracia o escopo da participação, visando re-instaurar um modelo verdadeiramente efetivo de Democracia. A emergência da Democracia participativa tem conseqüências direta nas relações processuais, re-escrevendo, inclusive, o papel do Poder judiciário, que passa de mero expectador a protagonista da “novela mexicana” da Democracia, que ensaia a elaboração de mais um denso – quiçá menos dramático  – capítulo, como veremos.

3. As relações entre Democracia participativa e processo: a emergência do novo papel do Poder Judiciário

A adoção da Democracia calcada na participação do cidadão transforma-o de expectador a protagonista[26], ocupando um espaço importante de desenvolvimento da cidadania. A frustração de expectativas democráticas pode levar ao abandono da Democracia participativa e à desistência da crença no papel do direito na construção e à desistência da crença no papel do direito na sua construção. Neste sentido, na América Latina, o judiciário não figurou como tema importante em matéria de reforma, cabendo ao juiz a figura inanimada de aplicador da letra da lei emprestada do modelo europeu. A intervenção do judiciário passa a ter relevância com o fim dos regimes autoritários.

No Brasil, a adoção da Constituição de 1988 implicou na criação de uma série de instrumentos de participação (democrática) popular, visando o acesso à justiça pelo cidadão e o comprometimento do judiciário na realização dos direitos fundamentais, especialmente, os sociais. É, exatamente, na concretização dos direitos e garantias fundamentais que se encontra a forma de legitimação substancial do Poder Judiciário, contribuindo à massificação de uma Democracia participativa incipiente que, contudo, encontra albergue na Lei fundamental.

“Por estas razões – diferentes de país para país, mas convergentes no seu sentido geral – temos mesmo vindo a assistir, em alguns países a um deslocamento da legitimidade do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o poder judiciário.” [27]

Com isso, os atores centrais do Poder Judiciário passam de uma perspectiva mais tecnicista[28] para uma perspectiva inserida em universo axiológico da sociedade a que se destina, o que gera o rompimento com alguns lugares-comuns do processo civil, como imparcialidade e neutralidade. Vejamos:

“[…] imparcialidade não se confunde com neutralidade axiológica, porque o juiz é membro da sociedade em que vive e participa do seu acervo cultural e problemas que a envolvem, advindo daí as escolhas que, através dele, a própria sociedade vem a fazer no processo. Agindo como canal de comunicação entre o universo axiológico da sociedade e o caso concreto, o juiz não inova e não infringe o dever de imparcialidade.” [29]

Nessa linha de idéias, a Democracia participativa convoca o judiciário a co-responder às expectativas dos cidadãos, asseguradas na Constituição Federal. O Poder Judiciário deve encontrar na Constituição Federal uma condição de possibilidade da transformação social e, não, somente um texto a sustentar as decisões. Afinal, somente há norma a partir da interpretação/aplicação[30] do Direito.

Desta forma, há três esferas (necessidades) fundamentais as quais demandam essa maior intervenção do judiciário: o desenvolvimento econômico e social em países na condição social do Brasil; a precarização dos direitos econômicos e sociais; e a questão da corrupção no Brasil (judicialização da política). Esses três elementos dão a dimensão da importância da jurisdição em um espaço participativo de realização democrática.

Percebe-se, portanto, que o processo não é um mero instrumento, ou meio, mas elemento que constitui o próprio Direito, sendo fundamental à realização das promessas da Constituição, o que, em última análise representa uma das finalidades do chamado Estado de Direito Democrático[31]. É o que destaca o Prof. Calmon de Passos:

O processo, no âmbito do jurídico, não é, portanto, algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/ fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim de uma relação integrativa, orgânica, substancial.[32]

A participação dos cidadãos nas decisões e o controle na execução é pressuposto do formato emergente de Democracia (participativa), garantindo o acesso às informações – publicidade -, com salvaguarda de assuntos mais graves. Essa nova característica fundamental dessa forma de convivência política admite que o Estado não seja neutro e, tampouco, um mediador confiável. Nesta perspectiva, o processo passou a assegurar ao cidadão a proteção em face de atos desautorizados do poder público quanto da esfera privada.

A visão participativa de Democracia encontra no processo um instrumento político de participação. Não olvidemos que a Constituição de 1988 alçou o processo à condição de garantia constitucional, preconizando, ainda, o acesso à justiça aos comprovadamente mais desvalidos. Novamente, temos que recorrer às palavras de Calmon de Passos, as quais vociferam cada vez mais fortes, em vista das transformações contemporâneas do processo:

“Cumpre proteger-se o indivíduo e as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos particulares, mas de atribuir a ambos, o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade. […] Superação do mito da neutralidade do juiz e do seu apoliticismo, institucionalizando-se uma magistratura socialmente comprometida e socialmente controlada.” [33]

A participação é fundamental, pois o Estado não é neutro. Portanto, nem sempre adotará a medida adequada. Daí a importância da participação, institucionalizando controles pela sociedade civil, tanto do poder político quanto do poder econômico, principalmente, quando ameaçadores. Em tal perspectiva, o processo encontra-se rodeado pelas tensões entre o poder econômico e o poder político e, na ótica participativa, deve controlar o exacerbamento de um ou de outro poder.

Por conseqüência, a Democracia encontra no processo um de seus pilares, exortando garantias como: devido processo legal (legislativo/judicial), logo, não podemos, no Estado de Direito Democrático[34], negar valor ao processo. Quaisquer medidas que vilipendiem as garantias constitucionais do processo, sob a égide de desafogar os juízos e tribunais, não favorecem o cidadão. E, isso, é atentar ao regime democrático.

“Dispensar ou restringir qualquer dessas garantias não é simplificar, deformalizar, agilizar o procedimento privilegiando a efetividade da tutela, sim favorecer o arbítrio em benefício do desafogo de juízos e tribunais. Favorece-se o poder, não os cidadãos, dilata-se o espaço dos governantes e restringe-se o dos governados. E isso se me afigura a mais escancarada anti-democracia que se pode imaginar.”[35]

Para tanto, emergem duas inquietações: em primeiro lugar, a produção do Direito deve estar em consonância com a proposta constitucional de Estado de Direito Democrático. Por mais tautológica que pareça essa assertiva, é a base para a construção de uma vertente participativa de Democracia no processo. A participação do cidadão[36] em todas as etapas da decisão revela-se elemento constitutivo da dimensão democrática do Direito. Em segundo lugar, é necessária uma magistratura socialmente comprometida e socialmente controlada, vindo por terra o mito o qual aponta o magistrado como uma figura apolítica e neutra. Magistrados são seres mortais como os outros, seres precários, em permanente aprendizado e aperfeiçoamento, não são criaturas perfeitas e acabadas.

Tampouco o processo é um liquidificador, na feliz metáfora de Calmon de Passos, que basta comprar na tensão adequada ao local e ligar junto à rede elétrica para dar partida em seu funcionamento. Não, como dissemos, o processo não é mero instrumento, nem o magistrado mero reprodutor da letra da lei.

“Acreditar-se que o processo jurisdicional é um liquidificador, data venia, é auto-ilusão, perigosa pelo potencial de risco que envolve para os demais, ou manipulação ideológica, criminosa, pelo mal que determina socialmente. Ele é violino e partitura. Sem o virtuose, só obteremos ruídos.” [37]

Com efeito, importa-nos uma magistratura socialmente comprometida e socialmente controlada, para que tenhamos operadores habilitados a “executar” os processos com o “virtuosismo” adequado ao Estado de Direito Democrático. Consciente que a idéia de procedimento faz-se indissociável dos direitos fundamentais, sendo a participação “no” e “através” do procedimento não tanto um instrumento funcional da democratização, mas uma dimensão intrinsecamente complementadora, integradora e garantidora do direito material.

Um esboço dessa tentativa de inclusão da Democracia de cunho participativo no espaço judicial são as audiências públicas, para um Poder Judiciário comprometido. Nessa perspectiva, o Poder Legislativo deu concreção à Constituição Federal ao incorporar ao nosso ordenamento jurídico a Lei nº 9882/99, permitiu, por exemplo, a realização, até agora, de quatro audiências públicas no Tribunal mais importante do país. Não obstante, a Lei disponha acerca da regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, demonstrou ser um instrumento de aproximação da sociedade civil ao Poder Judiciário.

Isto permite a discussão com as mais diversas camadas da sociedade civil acerca de questões cruciais do Poder Judiciário, em conformidade com o princípio democrático. Observe-se a realização da audiência pública n.º 4, a qual tivera como objeto questões vinculadas, mormente, à assistência farmacêutica realizada pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Não só membros da academia participaram, mas representantes da Administração Pública e da Sociedade Civil (desde pessoas que sofrem com doenças raras, até órgãos responsáveis por pesquisas). Disso, entrevê-se a abertura ou admissão da porosidade do Judiciário as vozes que representam a Sociedade Civil, dando azo à participação dentro do Processo. A própria convocação do Ministro Gilmar Mendes, demonstra a intenção de trazer para determinados processos do STF o debate, conforme o instrumento de convocação,

“O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 13, inciso XVII, e com base no art. 363, III, ambos do Regimento Interno, Considerando os diversos pedidos de Suspensão de Segurança, Suspensão de Liminar e Suspensão de Tutela Antecipada em trâmite no âmbito desta Presidência, os quais objetivam suspender medidas cautelares que determinam o fornecimento das mais variadas prestações de saúde pelo Sistema Único de Saúde – SUS (fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses; criação de vagas de UTI; contratação de servidores de saúde; realização de cirurgias; custeio de tratamentos fora do domicílio e de tratamentos no exterior; entre outros); Considerando que tais decisões suscitam inúmeras alegações de lesão à ordem, à segurança, à economia e à saúde públicas; Considerando a repercussão geral e o interesse público relevante das questões suscitadas; CONVOCA: Audiência Pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em matéria de Sistema Único de Saúde, objetivando esclarecer as questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas relativas às ações de prestação de saúde […]”[38]

Insofismável os reflexões que terão nos processos judiciais o elemento da participação, também, os reflexos que surtirão na Administração Pública. De se notar nas diferentes falas dos administradores a importância da participação e dos reflexos futuros da aludida audiência no modo de fazer a administração do SUS. A título exemplificativo basta realizar a leitura da fala – quando do encerramento – do Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, ao tratar acerca da importância e relevância da participação e da transparência da Administração Pública[39].

Desta maneira, elabora-se um novo papel ao Poder judiciário, nesse ambiente de despontamento da Democracia participativa como um repensar a efetividade do Direito em um Estado de Direito Democrático. Não obstante, poder-se-á acusar ser inaceitável tamanha intervenção e autonomia do judiciário, porque não é um poder legitimado pelo voto como o legislativo ou mesmo o executivo. Precisamos frisar que o controle do judiciário tanto no executivo, quanto no legislativo é uma exigência democrática, de modo algum significa superioridade de um poder ao outro, mas se constitui espaço de equilíbrio.

“Esta taciturna admoestação não pode ser considerada com ligeireza; muito menos no caso de ativismo judiciário desenvolvido no âmbito do controle judiciário das leis em que a criatividade do juiz pode se considerar não apenas como a “desviação” da estrada principal do “processo legislativo”, mas sem hesitação como “obstáculo” ao livre curso do mesmo. E certamente reconhece-se que até um judiciário inicialmente dedicado à proteção da liberdade dos cidadãos, pode terminar, malgrado seu, por se transformar em instrumento de tirania, se privado por longo tempo de legitimação democrática.” [40]

Portanto, o redimensionamento das tensões entre processo e Democracia participativa, em um Estado de Direito Democrático, re-desenha o papel do Poder Judiciário na arena política; superando a dimensão puramente tecnicista, instrumental do procedimental. Destarte, com a Democracia participativa, redefinem-se as relações entre os três poderes incluindo, definitivamente, o Judiciário no espaço da política. Por derradeiro, esse novo papel do Poder Judiciário, fruto de uma redefinição contemporânea da Democracia, mudando de representativa à participativa, como conditio sine qua non da realização do Estado de Direito Democrático, redimensiona as tensões entre Democracia e Processo, possibilitando uma maior intervenção nos atos da administração pública no tocante a discricionariedade administrativa. Até então, vista como uma zona gris e intocável pelo Poder Judiciário.

4. O Controle judicial da Administração Pública como pressuposto democrático

A opção do constituinte de 1988 ao enumerar, no caput do art. 37, princípios constitucionais que vinculam a atividade do agente público, implicou em clara transferência de poder político ao poder judiciário. Portanto, nos casos em que houver a presença de poder discricionário, a prática do ato terá uma ampla possibilidade de revisão judicial, através de uma jurisprudência atrelada à aplicação dos princípios e dos direitos fundamentais consagrados na Constituição. Isso implica em uma atuação mais responsável politicamente do Poder Judiciário, como reflexo de uma dimensão participativa do processo.

Ao administrador que praticar atos discricionários fazendo a escolha com clareza – especialmente a partir da enunciação de dados empíricos – e com fundamento no princípio da proporcionalidade, menor será a prerrogativa de revisão, a qual ficará vinculada à revisão da matéria formal do ato administrativo discricionário. Assim:

“A racionalidade jurídica imposta pela Constituição à Administração Pública é instrumentalizada através dos mecanismos judiciais de controle de sua amplitude, de modo que não se pode falar em plena discricionariedade administrativa, o mesmo sucedendo a uma plena vinculação do ato administrativo. Também não se pode olvidar que os atos administrativos discricionários não escapam à revisão judicial, na medida em que estão informados pelos princípios constantes do art. 37 da CF/88.” [41]

No controle da atividade discricionária, os direitos fundamentais estabelecem-se como os parâmetros aos tribunais. Assim, qualquer ato que viole direito e/ ou garantia fundamental atenta ao regime democrático. A discricionariedade, no Estado de Direito Democrático, dos atos administrativos está sempre vinculada aos princípios fundamentais, sob pena de se traduzir em arbitrariedade e de minar os limites indispensáveis à liberdade de conformação, racional característica do sistema administrativo.

Com efeito, a justificativa da judicialização das decisões do agente público é a proteção e a implementação dos direitos fundamentais, nessa esteira, a validade do ato administrativo discricionário fica adstrita à conformidade com o ordenamento jurídico. Por óbvio que o papel dos tribunais, nessa perspectiva de controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos discricionários, conduz-nos à possibilidade de julgamentos políticos por órgãos jurisdicionais. Não obstante esta ressalva, o próprio exercício da jurisdição reflete em atividade política, não podendo, sob o argumento da judicialização da política, opormo-nos ao saneamento de eventual arbitrariedade pelo poder judiciário.

Nesse sentido, a postura do poder judiciário, em sentido mais favorável aos direitos fundamentais dos cidadãos, restringindo a discrição do agente público, é a sua forma de legitimação precípua no momento em as instituições democráticas no Brasil solidificam-se, vejamos:

“O Poder Judiciário no constitucionalismo democrático precisa resgatar a sua legitimidade. Essa legitimidade não poderá ser obtida através do processo eleitoral como ocorre com o Legislativo e o Executivo. A legitimidade do Judiciário residiria na sua capacidade de proteger os Direitos dos cidadãos e sobretudo, de resistir à pressão política exercida pelo governo.”[42]

É desta maneira que a evolução da jurisprudência, tendente a ampliar o controle do mérito dos atos administrativos discricionários, contribui por um movimento de proteção dos direitos fundamentais de cidadania e realização do processo como uma esfera de participação democrática, em que pese essas decisões receba a alcunha de políticas.

A asserção de que não cabe ao poder judiciário o controle de mérito do ato administrativo discricionário assume foros de insensatez frente ao constitucionalismo do século XX e às exigências da forma participativa de Democracia. A afirmação do caráter jurídico e imediatamente vinculante da Constituição Federal e a qualificação de determinados referentes jurídicos, tais como os direitos fundamentais, são signos que apontam por uma nova orientação dos tribunais brasileiros no controle do mérito dos atos administrativos discricionários. Ainda que possamos notar certa timidez do poder judiciário na promoção de novos mecanismos de controle, não se pode negar a evolução doutrinária e o estabelecimento de novos parâmetros de controle, fundados na defesa de direitos fundamentais e na aplicação dos princípios constitucionais, especialmente, do princípio da proporcionalidade (razoabilidade).

Na perspectiva analítico-jurisprudencial, a afirmação dos conceitos jurídicos indeterminados como vinculação, adotando uma nova posição, restringe sensivelmente o poder discricionário em defesa do princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional (art. 5º, XXXV da Constituição Federal). Esse fundamento constitucional não implica em violação à separação dos poderes, eis que a atividade administrativa deve ser exercida para a proteção dos direitos dos cidadãos e, em caso de violação, o Poder Judiciário tutelará os direitos estatuídos pela Constituição. Assim:

“Especificamente no que concerne à separação dos poderes, observa-se que o princípio é funcionalmente destinado à proteção dos direitos fundamentais e, concomitantemente, à garantia de poder constitucionalmente conformado, de maneira que estas dimensões completam-se, de modo a edificar um eficiente sistema de defesa e realização de direitos. Nada impede, inclusive que, a administração tenha sua esfera de liberdade, contanto que dentro de certos limites e com a admissibilidade, em tese, da revisão judicial.”[43]

Repise-se que não se trata de excluir a esfera de liberdade inerente ao exercício do poder discricionário. Trata-se de impor limites racionais a esse exercício, oriundos da Constituição Federal de 1988. Nessa esteira, o STF e o STJ comprovam a razoabilidade desse controle não sendo omissos em seus papéis de defensores da Constituição Federal, mesmo que dessa atividade resulte o controle da oportunidade e da conveniência dos atos administrativos discricionários.

Assim, houve uma abertura e sofisticação dos horizontes do controle jurisdicional da administração, para levá-los além da legalidade estrita e de seus motivos determinantes quando expressos. Questiona-se a legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência, os resultados. A Constituição de 1988 instiga à restrição da liberdade do agente público, que passa a adotar parâmetros em consonância com a lógica do razoável ou proporcional, sob pena de incorrer em violações a direitos fundamentais, nessa esteira:

“A Constituição de 1988 ampliou o âmbito do controle judicial da Administração, mas desafia interpretações divergentes, em busca de esgotar-lhe alcance. O processo permanente de interpretação da Constituição, mercê dos princípios e da razoabilidade, aponta para o controle de resultados, consubstanciado, quiçá, em fórmula negativa: ao invés de controlar o mérito e a eficiência, que sempre suscita reações e temores (justificáveis ou não), prenuncia-se o controle do demérito e da ineficiência, à vista dos resultados concretamente obtidos.”[44]

O processo permanente de interpretação da Constituição Federal é papel do poder judiciário que, na ótica do Estado contemporâneo, não pode se imiscuir do controle do mérito dos atos discricionários, mesmo que seja uma limitação à liberdade do agente público. O próprio perfil do Direito Público brasileiro aponta essa necessidade dos tribunais promoverem os direitos fundamentais, embora isso possa representar o rompimento com a idéia que não cabe controle jurisdicional do mérito do ato administrativo discricionário. É preciso romper com a mera importação de parâmetros teóricos, desprovidos de qualquer relação com o nosso momento histórico-social. A (re)leitura de correntes teóricas advindas, principalmente, do continente europeu deve obedecer ao movimento dialético, adequando-se ao acontecer teórico brasileiro.

Por fim, essa ótica do controle do mérito dos atos administrativos discricionários representa uma redefinição do papel do poder judiciário na jurisprudencialização da Constituição Federal, preocupado com a garantia que o campo de atuação discricionária da Administração Pública não represente violação aos direitos fundamentais.

5. Conclusão

A Democracia representativa está morta! Seja por inanição, seja a facadas. Uma morte acompanhada por todos e sem intervenções, totalmente, previsível. Morte bucólica, sem choro dos próprio(s) filho(s) da Democracia como na obra clássica de Albert Camus, O estrangeiro[45]. Contudo, a Democracia, referenciada em sua essência grega, continua latente, viva; porém, faz novas exigências de cunho participativo.

Como vimos, a Democracia representativa morreu ao não cumprir suas promessas, pois manteve um poder oligárquico, interpôs intermediários no acesso do cidadão aos foros democráticos. Tampouco, preocupou-se com a publicidade de suas decisões, a exemplo daágora grega. Enfim, o cidadão, em acepção ampla, tornou-se apenas o responsável pela decisão do mandatário, periodicamente. Ao mandatário, o poder passa a significar liberdade. Assim, ocorre a morte da Democracia representativa.

Entretanto, a Democracia ressurge, no Estado de Direito Democrático, na forma participativa. Como a fênix, utiliza suas próprias cinzas para renascer, mantém sua essência – o substantivo Democracia – e altera o seu adjetivo para participativo. Tal mudança implica em dispensar intermediários (delegados, representantes), possibilitando a consulta imediata e o controle permanente com o intuito de obstar a interferência do poder econômico, por exemplo, ou mesmo de esferas oligárquicas.

O símbolo dessa nova percepção acerca da Democracia, no Brasil, a Constituição Federal de 1988, a qual institucionaliza o Estado de Direito Democrático. A previsão expressa de uma série de instrumentos de participação popular refletiu no processo. Esse deixa de ser mero instrumento, meio, para se tornar uma das formas de participação popular, por meio da realização dos direitos fundamentais. Além disso, o Poder Judiciário coabita a esfera de legitimação (substancial) com os outros poderes, devendo ser um espaço de efetivação da cidadania. De tal feita, o cidadão encontra no judiciário uma forma de participação política e garantia dos direitos fundamentais.

Por sua vez, esse redimensionamento do papel do Poder Judiciário na Democracia participativa, fruto das tensões entre Democracia e Processo, possibilita-se uma maior intervenção nos atos da Administração Pública, no tocante a discricionariedade administrativa. Até então, vista como uma zona gris e intocável pelo Poder Judiciário. Como demonstramos.

Com isso, como dissemos, houve uma abertura e sofisticação dos horizontes do controle jurisdicional da administração, para levá-los além da legalidade estrita e de seus motivos determinantes quando expressos. Questiona-se a legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência, os resultados. A Constituição de 1988 instiga a restrição da liberdade do agente público, que passa a adotar parâmetros em consonância com a lógica do razoável ou proporcional, sob pena de incorrer em violações a direitos fundamentais.

Portanto, a morte da Democracia representativa é, tão-somente, a passagem a um paradigma mais adequado ao Estado de Direito Democrático, de Democracia. A retomada da participação popular reforma concepções tradicionais de processo e incute ao Poder Judiciário a necessidade da participação política. Esse judiciário voltado à cidadania supera a idéia de não intervenção na administração pública, especificamente, no mérito do ato administrativo discricionário. Dessa forma, realizam-se os direitos fundamentais, permitindo ao cidadão encontrar no Poder Judiciário e no processo elementos de participação democrática.

6. Referências bibliográficas

AMARAL, Roberto. A Democracia representativa está morta; viva a Democracia participativa! In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional; Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.

APPIO, Eduardo Fernando. O Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Tese de doutorado, Florianópolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2004.

ARISTÓTELES. Política. Coleção “Os Pensadores”, São Paulo: Nova Cultural, 1999.

__________. Poética. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia; uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm&gt; acesso em 18.06.08.

CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

__________. Democracia, Participação e Processo. In: DINAMARCO, C. R.; GRINOVER, A. P.; WATANABE, K (orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993.

DINAMARCO, Cândido. Escopos Políticos do Processo. In: DINAMARCO, C.; GRINOVER, A.; WATANABE, K. Participação e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/ aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2006.

LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. Política, Constituição e Justiça. Revista de Sociologia e Política, Curitiba, n. 17, nov. 2001.

MAQUIAVEL, Nicolo. O Príncipe. São Paulo: Bertrand Brasil, 1993.

MÁRQUEZ, Gabriel García. Crônica de uma morte anunciada. Rio de Janeiro: Record, 1998.

MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A Questão Fundamental da Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2000.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres, Controle Judicial da Administração Pública: da legalidade estrita à lógica do razoável, Belo Horizonte: Fórum, 2006.

PLATÃO. A República. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. The Social Contract. Londres: Penguin Books, 2004.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007.

SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada. Vol 1, São Paulo: Ática, 1994.

SICCA, Gerson dos Santos. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juruá, 2006.

VIANNA, Luiz Werneck…[et. al.]. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

 

[1] Em português o livro de García Marquez foi editorado pela Record. V. MÁRQUEZ, Gabriel García. Crônica de uma morte anunciada. Rio de Janeiro: Record, 1998.

[2] Ave fabulosa que, segundo a mitologia, vivia durante muitos séculos e, depois de queimada, renascia das cinzas. É a única na sua espécie ou gênero, sendo, também, superior às outras.Na mitologia antiga, a Fênix habitava os desertos da Arábia e vivia muitos séculos. Era do tamanho de uma águia. Tinha na cabeça uma crista brilhante, as penas do pescoço eram douradas e as outras, de cor púrpura. A cauda era branca, com plumas encarnadas e os olhos brilhantes como estrelas. Diz-se que, quando sentia aproximar seu fim, fazia um ninho com ramos untados de gomas odoríferas, expunha-os aos raios do Sol, neles se abrasando. Das suas cinzas nascia um verme ou um ovo, segundo outros, do qual aparecia uma nova Fênix, cujo primeiro cuidado era transportar a Heliópolis e depositar, no altar do Sol, os restos de seu pai. Era um símbolo do Sol e, entre os egípcios, um emblema da alma. Disponível em <http://www.confrariamisticabrasileira.org.br/simbolismo_a_fenix_e_a_pira.php> acesso em: 04.06.08.

[3] PLATÃO. A República. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 326.

[4] PLATÃO. O Político. Lisboa: Editorial Presença, 1971. p.126.

[5] ARISTÓTELES. Política. Coleção “Os Pensadores”, São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 224.

[6] Em Aristóteles, o exercício da propriedade deverá estar em acordo com a virtude da moderação, em oposição a Platão que permitiria que a propriedade de um homem tivesse cinco vezes o tamanho original.

[7] Salvo poucas exceções, a tripartição aristotélica foi acolhida em toda a tradição do pensamento ocidenteal, pelo menos até Hegel, ao qual chega quase extenuada, e tornou-se um dos lugares comum da tratadísdica política. Para assinalar algumas etapas do longo percurso, recordamos Marsílio de Pádua (Defensor Pacis, I, 8), São Tomás de Aquino (Summa Theologica, I-II, qu. 105, art. 1); Bodin (De la repúblique, II, 1), Hobbes (De cive, cap. VII,Leviathan, cap XIX), Locke (Segundo tratado sobre o Governo, cap. X), Rousseau (Contrato Social, III, 4; 5, 6), Kant (Metafísica dos costumes, Doutrina do direito,§ 51), Hegel (Linhas fundamentais de filosofia do direito, § 273). V. BOBBIO, N.; MATTEUCI, N.; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. 1, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994. p. 320-321.

[8] Cabe definir o que é o povo? Nesse sentido, a tentativa do constitucionalista alemão Friedrich Müller que nos apresenta toda a complexidade que envolve a definição de povo, questão fundamental à democracia. Segundo o autor, não se trata de justapor as deferentes concepções de povo, mas do conceito jurídico, dos modos de emprego da expressão povo nos textos das normas de uma Constituição democrática; de uma constituição, para dizê-lo em outros termos, que quer justificar o seu aparelho de Estado e o exercício da sua violência/ do seu poder enquanto ‘democráticos’. Assim povo pode ser: “Povo” como povo ativo; “Povo” como instância global de atribuição de legitimidade; Povo como “ícone”; e “Povo” como destinatário de prestações civilizatórias do Estado. MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A Questão Fundamental da Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2000. Caps. II ao V.

[9] Ibid., p. 321.

[10] Referência francamente inspirada em Maquiavel que no primeiro capítulo da obra “O príncipe” define de quantas espécies são os principados e da forma que se adquirem. Segundo ele, todos os Estados que tiveram força sobre os homens foram repúblicas ou principados. MAQUIAVEL, Nicolo. O Príncipe. São Paulo: Bertrand Brasil, 1993.

[11] SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada. Vol 1, São Paulo: Ática, 1994. p. 41.

[12] Ibid., p. 42.

[13] Macpherson definiu o poder como a capacidade de indivíduo humano de usar e desenvolver suas capacidades essencialmente humanas. A capacidade de usar e desenvolver nossas capacidades humanas é um tema da ética e, por essa via, entra na política como um dos significados de liberdade. E liberdade assim concebida está distante do poder. V. SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada. Vol 1, São Paulo: Ática, 1994. p. 50.

[14] Concepção aproximada à chamada “definição mínima de democracia” de Norberto Bobbio: “conjunto de regras (primárias e fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos”. V. BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia; uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 18.

[15] “Santiago Nasar também não reconheceu o presságio. Dormira pouco e mal, sem despir a roupa, e acordou com dores de cabeça e com um sedimento de estribo de cobre na boca, e interpretou-os como estragos naturais da farra de casamento que se tinha prolongado até depois da meia-noite.” MÁRQUEZ, G.G., Op. cit., p. 10.

[16] Quando do interrogatório pelo juiz instrutor, após à morte de Santiago Nasar “Victoria Guzmán, por seu turno, foi terminante ao responder que nem ela nem a filha sabiam que alguém estivesse à espera de Santiago Nasar para matá-lo. Mas com o correr dos anos admitiu que as duas sabiam disso, quando ele entrou na cozinha para tomar o café. Fora-lhes dito por umamulher que passou depois das cinco a pedir um quartilho  de leite por esmola, e que lhes revelou, além disso, os motivos e o lugar onde estavam à espera dele. “Não o avisei porque pensei que era palavreado de bêbado”, disse-me. Divina Flor, porém, confessou-me numa visita posterior, quando a mãe já falecera, que esta não tinha dito nada a Santiago Nasar porque no fundo da alma queria que o matassem. já ela, Divina Flor, não o avisou porque não passava então de uma rapariguinha assustada, incapaz de uma decisão própria, e assustara-se aindamais quando ele a agarrou pelo pulso com uma mão que sentiu gelada e pétrea, como uma mão de morto.” Ibid., p. 22.

[17] Op. cit., p. 29. Neste mesmo sentido, Jean-Jacques Rousseau alertou acerca do perigo da predominância de interesses privados no regime Democrático “Nothing is more dangerous in public affairs than the influence of private interests, and the abuse of the law by the government is a lesser evil than that corruption of the legislator wich inevitably results from the pursuit of private interests.” ROUSSEAU, Jean-Jacques. The Social Contract. Londres: Penguin Books, 2004. p. 77.

[18] Em que pese ser a publicidade um dos princípios norteadores da administração pública, conforme o art. 37, caput da Constituição Federal. Como Santiago Nasar, a Democracia representativa não viu o bilhete colocado argutamente por debaixo da porta avisando de sua iminente morte. “Alguém que nunca foi identificado tinha metido por baixo da porta um papel dentro de um sobrescrito, no qual Santiago Nasar era avisado de que estavam à sua espera para matá-lo, e lhe revelavam além disso o lugar e os motivos, e outros pormenores bastante precisos de confabulação. A mensagem estava caída no chão quando Santiago Nasar saiu de casa, mas ele não a viu, nem a viu Divina Flor, nem a viu ninguém até muito depois de o crime ser consumado. Op. cit., p. 24.

[19] No sentido amplo da expressão, neste momento, é desnecessária a distinção oriunda da doutrina administrativista francesa e incorporada à brasileira dos atos de governo e atos da administração.

[20] O único local aberto na praça era uma leitaria a um lado da igreja, onde estavam os doishomens que esperavam Santiago Nasar para matá-lo. Clotilde Armenta, dona do estabelecimento, foi quem primeiro o viu no resplendor da madrugada, e teve a impressão de que ele estava vestido de alumínio. “Já parecia um fantasma”, disse-me. (grifo nosso) Ibid.,p. 25.

[21] AMARAL, Roberto. A Democracia representativa está morta; viva a Democracia participativa! In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional; Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 20.

[22] – Santiago, meu filho – gritou -, que tens tu? Santiago Nasar reconheceu-a. – Mataram-me, menina Wene – disse ele. Tropeçou no último degrau, mas levantou-se logo. “Teve mesmo o cuidado de sacudir com a mão a terra que tinha nas tripas”, disse-me minha tia Wene. Depois, entrou em casa pela porta de trás, que estava aberta desde as seis, e desabou de bruços na cozinha. Op. cit., p. 177.

[23] Em oposição a Roberto Amaral que trata da morte por inanição da Democracia representativa. Ibid., p.20.

[24] Ibid., p. 49.

[25] [..] each person, in making a contract, as it were, with himself doubly committed, first, as a member of the sorvereign body in relation to individuals, and secondly as a member of the state in relation to the sovereign. ROUSSEAU, Jean-Jacques, Op. cit., p.17.

[26] No vernáculo, protagonista é sinônimo de personagem principal. Complementaríamos o sentido com base na idéia grega (clássica) de tragédia. O protagonista da tragédia não tem direito ao livre-arbítrio: o destino de muitas pessoas depende dele, e é por isso que se matam algumas poucas pessoas para salvar milhares. Basta observarmos em Shakespeare, a personagem Hamlet que opta por não fugir da Dinamarca o que resulta na sua própria morte e de sua amada Ofélia. Assim, o protagonista na Democracia participativa deve exercer sua liberdade dentro de limites, sob pena de ficarmos à mercê de uma ditadura da maioria ou sob esse manto aparente, aparelharmos o Estado autoritariamente com “Big brothers orwellianos”. Para complementar vide ARISTÓTELES. Poética. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.Também: SHAKESPEARE, William. Hamlet. São Leopoldo: UNISINOS, 2003. E, ORWELL, George.1984. São Paulo: Nacional, 1985.

[27] SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007. p. 21.

[28] Técnico no sentido apresentado por Cândido Dinamarco “Toda técnica, por isso, é eminentemente instrumental, no sentido de que sempre se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade” v. DINAMARCO, Cândido. Escopos Políticos do Processo. In:DINAMARCO, C.; GRINOVER, A.; WATANABE, K. Participação e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 124.

[29] Ibid.,p. 115.

[30] Adotamos a noção trabalhada por Eros Roberto Grau “O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo.” GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/ aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 27.

[31] A despeito da expressão Estado Democrático de Direito prevista na Constituição Federal de 1988, adotamos a expressão Estado de Direito Democrático.

[32] CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 68.

[33] CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, Participação e Processo. In: DINAMARCO, C. R.; GRINOVER, A. P.; WATANABE, K (orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 95.

[34] Art. 5º, incisos XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção), LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), LVI (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes) e LXXVIII (a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação). V. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm&gt; acesso em 18.06.08.

[35] CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 70.

[36] Por si só, o vocábulo cidadão é plurívoco. A noção de cidadão, no vernáculo, seria indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos de um Estado. Ou, também, indivíduo, sujeito. Na pesquisa, empregamos a palavra cidadão no último sentido. V. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio século XXI: o minidicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova fronteira, 2000. p. 153.

[37] Ibid., p. 75.

[38] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Despacho convocatório da Audiência Pública n.º 4. Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.pdf&gt;. Acesso em 14.06.09.

[39] Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Temporao.pdf&gt;. Acesso em 10.08.2009.

[40] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p. 93-94.

[41] APPIO, Eduardo Fernando. O Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Tese de doutorado, Florianópolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2004. p. 256.

[42] LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. Política, Constituição e Justiça. Revista de Sociologia e Política, Curitiba, n. 17, nov. 2001, p. 52.

[43] SICCA, Gerson dos Santos. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juruá, 2006. p. 284.

[44] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: da legalidade estrita à lógica do razoável. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 98.

[45] “Aujourd’hui, maman est morte. Ou peutêtre hier, jê ne sais pa.” CAMUS, Albert.L’étranger. s/l: Gallimard, 1942. p.9.