A problematicidade do Direito: início reflexivo

REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA – ISSN: 1809-2721

Número 09 – Julho/Dezembro 2009

A problematicidade do Direito: início reflexivo

Guilherme Camargo Massaú – Professor, doutorando em direito público pela Unisinos (bolsista Capes/Prosup II), mestre em ciências jurídico-filosóficas pela Universidade de Coimbra.

Resumo: O texto possui o objetivo de visualizar um aspecto da problemática que assola o Direito e propor um início de reflexão de como o Direito deve se manifestar no sentido de máxima valorização do Homem. Trata-se de não recuzar a complexidade e os desafios impostos pelas novidades apresnetandas nas últimas décadas, mas também evitar que o sentido do Direito seja assolado por outras áreas da cultura que, por fim, acabam por descaracterizá-lo. Significa a perda da sua autonomia e, por conseguinte, o abandono da sua característica de Direito como Direito.

Sumário: 1. Introdução; 2. O problema da perspectiva funcionalista; 3. Sobre o Direito: o seu sentido; 4. Um possível início propositivo; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

Palavras-Chave: Crise; Direito; Filosofia do Direito; Funcionalismo;

Abstract: The text is in order to view an aspect of the problems plaguing the law and propose an early reflection of how the law should speak to maximum value of man. This is not refused complexity and challenges of new presented in recent decades, but also prevent the meaning of law is plagued by other areas of culture that ultimately end up detracting from it. It means the loss of their autonomy and, therefore, the abandonment of its characteristic of law as law.

Keyword: Crisis; Philosophy of Law; Functionalism;

  1. Introdução

Atualmente, a problemática jurídica constitui um dos fatores de perturbação social, ou seja, um dos elementos contribuidores para o agravamento da crise geral do Homem. O objetivo de buscar a redução da complexidade, com intento de matizar de segurança e de certeza a sociedade, torna alguns fatos-valores abrangidos pela idéia de Direito sem significância, pois a política, ao utilizar o Direito como seu instrumento, ocasiona a desconsideração de determinadas peculiaridades consistentes ao ser humano, mas que não são interessantes às finalidades vislumbradas.

Essa situação pode ser constatada através do caminho percorrido pelo Direito histórico e prático-teoricamente considerado. As visões-de-mundo consideradas ao longo do tempo propiciam que se estabeleça, nesse momento, um ponto fulcral para a reescrita do Direito e, como corolário, presta-se a ressaltar a fundamental imagem humana no sentido do Direito e, esse, viabilizar a melhor maneira “possível” de ser-estar-aí-com-os-outros. Portanto, ofundamento extraído dessa problemática jurídica-humana servirá de aporte para sustentar a dinâmica correlativa e integrada do sistema e do problema que o mundo-jurídico se encontra submetido (em sua inerência). O fundamento, necessário no âmbito do pensamento jurídico(como razão do sistema), possibilita a dialética estruturante dessa interrelação deinformações entre essas duas perspectivas, concordantes com a teórico-prática do Direito, para retirar a consistência da constituinte do sistema jurídico[1], já no sentido de admitir que o sistema não contém todas as respostas para as problemáticas impostas.

A partir de então, o percurso elaborador de um método jurídico unitário[2] (ou pluri-fragmentado em uma sistemática unidade global) adequado as necessidades humano-coletivasatualizável conforme as mudanças de complexidade das esferas culturais e conforme a particularidade de cada questão posta. Além do mais, sem suprimir valores consideradosfundamentais à dignidade humana. Em suma, em relação aos fundamentos materiais, faz-se necessário ter em consideração a desvinculação da imagem de entidades auto-subsistentes e imutáveis. Por isso, advém a premência do reconhecimento da histórica condição jurídico-humana para se autotranscender do Homem em direção de responder às perguntas emergentes da convivência em coletividade. As respostas que surgem desse movimento dialogante são próprias da condição humana de coexistência, com isso, possibilitam o acesso à significaçãohumana[3].

  1. O problema da perspectiva funcionalista

Em detrimento de todas as considerações expostas e devido a essa desconsideração, desnudam-se segmentos fulcrais do mundo-da-vida de valores (como a valorização dos aspectos da dignidade humana) que devem ser observados, considerados na teórico-práticasocial, numa situação de normatividade jurídica. A proposta funcionalista, em sua generalidade e no referente a esse ponto, vislumbra a valorização daqueles componentes relevantes à efetivação de sua finalidade (e o programa) com maior eficiência possível. Na índole daZweckrationalität, capacitada a absorver a complexidade contemporânea, há a recusa do estabelecimento de critérios, a relevar um sentido valorativo, pois ela justifica-se pela eficiência com que os mecanismos funcionalistas devem operar.

A possibilidade de incluir inúmeras variáveis nessa operacionalidade, sem a necessidade de contornar valores e de perder legitimidade, facilita a opção de mudança do sistema em prol da eficiência dos resultados. Ou seja, lidar com os parâmetros custo/benefício e meio/fim exige uma flexibilidade do sistema que aceita os estímulos exteriores, devido a concretização do escopo, hodiernamente voltado à sócio-política-economia. Essa flexibilização desconsidera os elementos que criam dificuldades de adaptação do sistema, por isso, a flexibilidade das manobras sistêmicas possibilita e exige a redução de complexidade, o que resulta desprestigiar alguns aspectos que impedem à funcionalização(-instrumentalização).

Em face de um mundo-da-vida extremamente complexo, não só da própria sociedade(do risco), mas do próprio ser humano, que é dotado de um específico ser-estar-aí (que, por si só, invoca circunstâncias complexas essenciais), não deve o Direito reduzir a complexidadeignorando-a, necessita absorvê-la, para não perder a riqueza de detalhes que emergem ao desenvolver do conhecimento e da própria condição humana renovadora. A tarefa do Direito, no mesmo sentido do deslocamento da condição social, torna-se complexa devido a exigência de um acompanhamento que absorva as descobertas, as novidades do e no mundo-da-vida, sem deixar de considerá-las nos seus âmbitos: prático e teórico[4].

Isso demarca a fenomenologia da manifestação e da manifestatividade[5], como aportes ao esquema da dinâmica constituenda do Direito, a partir daí voltado para a sua realização concreta. Portanto, há-de se destacar e levar em consideração a qualidade básica inerente ao Direito como o fenômeno cultural, mesmo diante de toda a sua complexidade, que se encontra na concordância com o caráter humano de limitação e/ou finitude[6]. Os limites encontram-se na perfeição imperfeita do Homem e o âmbito do dever-ser instiga a transformação em ser, e, como corolário, a realização de uma hipótese “modelo”. Para aquém de um sentido utópico humano, o dever-ser constitui a forma de manifestação de uma normajurídica a ser observada perante a coletividade, adornando-a com o sentido de ser.

  1. Sobre o Direito: o seu sentido

O Direito, por conseguinte, assume uma posição fundamental na coletividade, isto é, reside permanentemente na relação de intersubjetividade[7], participa, assim, do mundo-da-vida do eu em qualquer circunstância com o outro. Essa comungação mundanal não permite o descambar dos elementos que constituem o Direito, nem que haja um declínio do seu sentido e, além disso, ocorre o estabelecimento de uma “normal” crise estimuladora de questionamentos, numa tentativa de reordenar a significação jurídica.

O processo histórico convoca, de pronto, a problemática da transição de etapas teóricas, a serem superadas pelo seu desgaste temporal em conjunto com novas teorias que buscam o estabelecimento no contingente. Arroga-se a dinâmica histórica do Direito num contínuo constituendo, de acordo com o movimento de exigências advindas da coletividade e com um certo grau de interferência da vontade individual (imbuída de interesse) – daí a sempre presente, comum e inerente problemática. O que extrapola (radicaliza) essa condição-problema está na chamada crise do Direito, no sentido do desencontro do Homem com si próprio, simultaneamente sujeito e objeto do ordenamento[8]. Juntamente à histórica condição, há também a condição cultural, melhor cunhando, humana do Direito.

O homo juridicus não se realiza somente na tecnociência (jurídica), e sim na conjunta apreciação, com outros elementos convocáveis, dela e de inerentes valores[9] humanos, próprios do agir crítico-ético perante qualquer coisa no mundo, mas principalmente perante a figura-essência do outro[10]. Sem essa perspectiva, a relação jurídica não teria fundamento cultural, nem validade e, talvez, nem mesmo poderia chamar-se Direito, com todo o significadoque essa palavra carregou e carrega[11] durante a história[12].

O outro está numa condição equivalente, semelhante ao eu, em termos de realidade nomundo-da-vida, necessita do mesmo reconhecimento da generalidade e pluralidade cultural, num exercício efetivo da coexistência da diferença[13] – inclusive do Direito. Isto é, adiferença constitutiva da própria condição do ser-estar-aí humano exige, para poder realmente se efetivar com todas as suas prerrogativas, que somente o acolher encontra viabilidade nosistema e reconhece, fundamentalmente, sua legitimidade, com sua específica validade. Antes do mais, coloca-se a problemática inerente a isso, que é justamente o ponto limite que sustenta a diferença sem descambar, ao mesmo tempo, para o recurso da indiferença ao ser-estar-aí-com-os-outros[14].

Importa, com isso, admitir a insatisfação do aporte jurídico, contemporâneo,individualista em suas finalidades, e funcionalista em suas manifestações nos campos prático e teórico. O resgate, com o caráter de atualidade, de uma concepção do Direito que envolva inúmeras possibilidades de considerações sociocomunitariamente admitidas, no sentido de acolhimento da complexidade imersa na pluralidade[15] da diferença, somente pode ser eficazmente considerado, perante um sistema juridicamente estruturado, de modo que suporte a diferença, e que não aceite a sobreposição da indiferença (como desprezo à questõeshumanas relevantes), para manter uma idéia-sentido-constituição autônoma em relação às demais esferas contribuintes na dinâmica dialética do sistema cultural global.

Para tal possibilidade, a sistemática jurídica deve fornecer a abertura suficiente para a assimilação da informação advinda do contingente social, para serem efetuadas as adaptações no Direito e, a partir de então, interferir normativamente na coletividade, de forma atualizada e a fim de satisfazer a necessidade fundamental, com eficiência, arraigada de valores, na busca do preenchimento da amplitude do mundo-da-vida: a de dignidade humana. Portanto, a abertura facilita a manutenção da integridade (no sentido fundamentante) da estrutura sistemática e, simultaneamente, a absorção dos novos problemas que surgem no cotidianosociocomunitário e com suas devidas respostas.

Assim, pode-se considerar a incidência dos fatos, da postura adotada e relevada como, de certo modo, imperativa pela coletividade no mundo-do-direito devido a uma influência, determinante, no próprio Direito, eis que modifica os aspectos contrários a esses fatos coletivos[16], mas qualquer concepção de normatividade não pode estabelecer-se somente no âmbito teórico, pois a questão prática surge como uma importante faceta[17], em que o Direito (com sua maneira característica-identificatória), deve impor a concretização, nomundo-prático, de seus aspectos axiológicos (principiológicos) para vincular as ações sociais; o Direito só é Direito quando realizado de fato, pois como potência ou idéia não passa de uma hipótese[18].

Assim, com essa concretização (ou tentativa) do teórico em prático, a juridicidade posiciona-se (e necessita posicionar-se), abertamente, diante do mundo-da-vida como Direito, volvendo-se em leis escritas e direito-não-escrito que acoplam outras manifestações a sua realidade[19]. O ius não se restringe à lex, mas a transcende. Nisso, a interpretação jurídica, numa perspectiva atualizada, convoca vários elementos (de natureza jurídico-sócio-político-histórico-econômico…) no intento jurídico-constitutivo especificamente voltado ao caso concreto para consumar-se na decisão concreta, logo, a hermenêutica (deve) assume(ir) uma função prático-normativa de realização do Direito[20].

A coletividade, diante dessa dinâmica, deve convocar uma renovada postura em relação ao Direito e esse em relação a ela, pois é insuficiente erguer uma estrutura sem dela utilizar toda a potencialidade. Então, para tornar realidade qualquer projeto de dignidade humana, o Homem deve assumir, com toda a sua capacidade e responsabilidade[21], o destino de si mesmo sem arrogar para outras dimensões (por exemplo: o Estado, a sociedade ou entidades abstratas) essa sua inerente responsabilidade. Destarte, torna-se premente a readmissão do soberano sociocomunitário, que se retire a exclusiva titularidade do legislativo (partidário de interesses fragmentados), e que se possa introduzir a vontade geral, no sentido de expandir e subtrair do mero arbítrio político à validade e à fundamentação jurídica[22], a fim de nuclear e autonomizar o sentido próprio do Direito, de cumprir a concepção final de dignidade humana, de percorrer os meios em direção à finalidade fundada na racionalidade valorativa.

Esse tipo de situação demonstra uma determinante dialética entre a comunidade e o Direito, sem, com isso, submeter nenhuma das partes ao império exclusivo da outra, isto é, acomunidade[23] institui o Direito – que o titulariza – (inserido conjuntamente no mundo-da-cultura), e, após, se submete aos seus princípios e normas axiológico-regulativas com o objetivo de manter as condições de ser-estar-aí-com-os-outros, e dotado de um determinadoconsenso constituidor histórico coexistencial, conjuntamente com a legitimação através da validade fundamentada nesses fatores axiológicos[24].

Isso deve ocorrer de maneira contínua e comunicativa, num incessante movimentoconstituendo de normas. O pretendido encontra-se na ressalva do processo dinâmico daprática e da teoria sem perder de vista o conhecimento empírico e nem o especulativo, capaz de estabelecer normas, materialmente orientadas, por uma histórica condição participativa de uma vontade geral que, em cada unidade, encontra uma máxima potencialização do ser humano, pois a ambivalência do ser-estar-aí do eu encontra-se respeitada e observada simultaneamente com a do outro – isso se se for operar através da ação comunicativa entre os socii, com a finalidade de instaurar, em última instância, os fundamentos básicos dacomunidade. Tão logo, conduz à construção de preceitos normativos capacitados a exprimir a realidade complexa da atualidade, sem submeter o Direito (com sua autonomia) à mera formalidade funcionalista que se constitui por processos legitimadores das necessidades parciais duma sociedade sectária e de modelo excluidor[25].

A norma-lei opera como um imediato critério normativo que medeia a realização do Direito como linha principal no processo metodológico complexo. Assim, por uma determinada perspectiva, a norma – com sua abstrata normatividade – será transcendida pela manifesta normatividade-jurídica da própria intenção expressada pelo sistema, incluso o concretumdecidendo. A norma passa a ser interpretada, e também assimilada[26], pelo resultado da dialética da realização concreta do Direito, ou melhor, inserida nesse movimento dialético-metodológico realizador do Direito, utiliza-se a norma e simultaneamente a interpreta de modo assimilante do produzido pelo processo dialético[27].

Esse processo comunicativo, de troca de informações entre as dimensões dacomunidade (ser) entre a do Direito (dever ser), não necessita ultrapassar a coerência autônoma dessas duas dimensões. A manutenção do “respeito mútuo”, sem a tentativa de submeter uma ao império da outra, fornece, ainda, o desenvolvimento de cada qual durante o percurso histórico, sem, com isso, perder o contato com a outra dimensão autônoma eindisponível, seja a do Direito, ou seja a da comunidade. O relevante nesse processo, portanto, localiza-se na abertura de cada sistema e subsistema à novidade histórica da outra dimensão[28], com a ressalva de transformação[29] dos elementos introduzidos para os aspectos dinâmicos-valorativos indisponíveis[30] das respectivas dimensões, seja dacomunidade, do Direito, da economia, da política … ou outras inclusas nesse processo. Essaindisponibilidade pensada como fundamento do mundo-da-vida deve alcançar, de forma cabal, a dignidade humana[31].

Então, encontra-se movimentado por uma força dialética entre o fato e a norma, entre o ser e o dever ser num contínuo que sempre convoca a histórica condição humana de abertura à novidade[32] no mundo-da-vida e no mundo-jurídico, nos quais alcança sua plenitude, nessa relação dialógica capacitada para romper a diferença, inserida pela modernidade, entre as duas dimensões, e agregá-las em um só movimento cooperativo para atender às complexas necessidades atuais do ser humano, sem, com isso, impor nenhum fator específico.

No entanto, não basta a abertura sistemática, pois se faz necessário a formação de esquemas para absorver essa dinâmica e transformá-la (e alterá-la) ao ponto de juridicizá-la. A dialética proporciona a fluência da problemática cotidiana entre o interior e o exterior da esferajurídica. Então, para atender essa perspectiva e expectativa, o Direito deverá se munir da sua experiência histórica, pois ela contém o conhecimento e os elementos exemplificativos principais da recolha reflexiva do conhecimento adquirido ao longo do tempo[33].

Além disso, está inclusa a diversidade de contextos que atuam em cada época, dos mais complexos e aos menos complexos, capaz de convocar os elementos que possibilitam compor os quadros jurídicos atuais, por óbvio, com imprescindíveis atualizações. Isso convoca, novamente, uma estrutura jurídica de maior complexidade do que a implantada com a modernidade, com a inclusão, ainda, de aspectos utilizados outrora e relegados nessa fase da civilização. Então, chama-se a atenção para determinados esquemas teórico-práticos que buscam reconstruir o discurso, a retórica, a tópica, a dialética, a hermenêutica[34] da antiguidade, em prol da recuperação do sentido do Direito. Embora haja auditório para essa perspectiva (não a recuperação do modelo antigo tal qual), de retomar determinados esquemas teóricos renovados, para enfrentar a atualidade, não basta, isoladamente, resgatar tal desígnio, porquanto se terá que considerar outras variantes de elementos sistemáticos a serem acopladas juntamente com essas possibilidades prático-teóricas.

  1. Um possível início propositivo

A absorção da complexidade da comunidade exige do Direito um sistema capacitado para lidar com a amplitude de exigências decorrentes dessa situação. Para tal, convoca-se – com a intenção de recolocar o Homem no centro do contexto jurídico – um princípio normativo[35] instaurado pela própria comunidade[36] para orientar os demais patamares do sistema; ou seja, esse princípio torna-se o valor fundamental para validar o mundo-jurídico. A partir da amplitude fornecida por esse princípio ético, pois instaurado pela dimensão dasociedade-comunitária, e a sua dinâmica histórica modificação, em conformidade com as mudanças sociais, insere no Direito a novidade humana de liberdade e, a partir disso, ele se transforma numa/na alternativa humana.

Isso significa propiciar as condições viabilizadoras do Homem enquanto ser humanoaxiologicamente determinante de um valor próprio e inestimável frente a qualquer outra coisado mundo-da-vida, ou seja, a assimilação do axiológico-normativo do ordenamento jurídico, propicia uma interação social tendencialmente voltada à cooperação[37]. Em contraposição a qualquer possibilidade de desvio do seu fim último, a tarefa normativa desse princípio, e dos demais patamares, atua de maneira a debelar a problemática imposta, no escopo de manter o equilíbrio sociocomunitário.

Para isso, o sistema jurídico também deve contar com outros mecanismos que participem do processo de criação e ordenação, que assim se apresentam: as leis(legislativas), as decisões dos juízes e os preceitos daí retirados, a doutrina que provoca a formação teórico-dogmática, os atos da administração, o costume social geral e de cada microrregião, a tradição, e os elementos que manifestam algum sentido jurídico abarcados peloprincípio em seu valor[38]. Cada elemento encontra-se convocado a participar do movimentojurídico, com sua experiência e perspectiva, de forma a realizar o sentido do Direito. No entanto, esses elementos devem ser organizados, sistematicamente, de tal maneira que sigam uma ordem condicional – resguardando-se das antinomias e favorecendo um senso comum, relativamente a essa sistematização – de validade e de possibilidades de aplicação ao caso concreto (deixam a teoria clássica das fontes em busca de uma nova concepção), ou seja, nem todos participam diretamente do que seja considerado fonte do Direito.

O Direito deve ser dotado com a pluralidade de fontes aptas a estabelecer o Direito. Para tanto, devem ser determinadas e especificadas quais são as fontes diretamente atuantes na emanação do Direito, arroladas da seguinte maneira: a legislação; o costume; ajurisprudência; e a doutrina[39]. Portanto, essa pluralidade deve ser estruturada de modo a realizar a amplitude e a abertura – constitutivamente e normativamente (na sua específica validade) – do sistema em relação ao problema e, simultaneamente, viabilizar a conversão daprática em elementos (temporalmente pertinentes) informadores e constituidores do sistema (na feição de normas), isso afasta o seu fechamento nas estruturas de qualquer legalidade (se encontra o ius autonomizado da lex).

Então, com o problema do caso concreto aplicado no sistema e esse respondido de maneira a resolver o problema imposto, ter-se-á, tendencialmente, a realização do Direito, pois nele encontra-se o efetivo Direito a participar do mundo-da-vida concretamente[40], e, sem transformar o Direito em fato – numa causuística –, esse apenas permanece como um dever-ser. Nisso, o incidir dum princípio ético-normativo no processo jurídico, até estabelecer-se no caso concreto-decidido-e-aplicado, favorece, além da coerência sistemática (ordenada e unitária) e de suas consequências, a realização do Direito como Direito. O princípiofundamental, ético-sociocomunitariamente estabelecido, se faz sentir no caso concreto, assim concorre para indicar a plenitude de validade do ato (e sistema) jurídico, o que conduz, em última instância, à justa aplicação-concretização do Direito, na idéia de justiça.

Em decorrência da ordem, surgem algumas questões necessárias à realização do Direito; realização essa precisada de determinados fatores que o estabelecimento de uma ordenação facilita a instauração e manutenção desse fatores. Não decorre, somente, da ordem a unidade, também a estabilidade viabilizadora da coerente continuidade. Entorno disso, e mutuamente implicantes, esses fatores são possíveis com o auxílio do estabelecimento duma ordem correspondente a intencionalidade (no caso) do Direito. Em face disso, surge o elementosegurança a participar dessa estrutura aberta; elemento, esse, que contribui na possibilidade de encontrar no Direito respostas normativas aos fatos do mundo-da-vida, com a intenção de estabilizar os valores vigentes na coexistência coletiva. No entanto, toda questão desegurança, estabilidade, continuidade … que a ordem estabelece não significa o estancamento do desenvolvimento e do fechamento do sistema à dialética entre o próprio sistema e o problema; ao contrário, com a devida estruturação, a estabilidade e a segurança fornecidas ao sistema favorece a manutenção da integridade – em seu fundamento principal – que contribui a absorção da problemática e a elaboração das respostas (input/output) durante o movimento dialético – propriamente juridicizada – ao mundo-dos-fatos. Com isso, mantém-se estável apropriedade fundamental do Direito como Direito no concretizar a justiça, ou seja, a identidade[41].

O Direito, em sua exuberância, advém dessa possibilidade dialética, pois nessa condição acaba por reconhecer a riqueza humana do sempre novo e de sua própria manifestação, como, até mesmo, sua principal fonte[42]. Nisso decorre a validade jurídica, já num sentido materialmente estabelecido, ou seja, com seu fundamento em algo de normativo-material quejustifica ou não-justifica a intencional validade do Direito, sem, com isso, impor politicamente, num mero ato de vontade, a qualquer validade ao Direito. Os efeitos disso devem-se a uma abertura de seu sistema às contingências sempre inovadoras e exigentes de novas respostas aos seus problemas.

Nessa afeição receptiva do fato (da prática), a teoria jurídicapensamento jurídico – (composta por inúmeros mecanismos alternativos de pensar o Direito) retorna ao mundo-dos-fatos justamente para realizar-se em concreto, pois somente nessa concretização práticaencontra-se o Direito. Porém, a abertura do sistema não deve inferir uma total flexibilidade capaz de se adaptar a qualquer estímulo exterior sem, em seu interior, transformar (ou adaptar) os elementos alienígenas em jurídicos. A abertura proposta (ou necessária) encontra limites quando atinge a índole do Direito, na medida em que a submissão completa da essência dessa esfera cultural ainda o deixa sem a autonomia característica e normativamente necessária. Sendo assim, torna-se necessário evitar a completa sociologização, economicização e politização. Então, entendem-se como limites sistemáticos-axiológicos (em relação à materialidade) o conteúdo das normas gerais (ou princípios normativo (-genéricos)[43] – retira-se a seguinte divisão: princípios positivos, princípios transpositivos e princípios suprapositivos)[44], com seus (meta)fundamentos[45] numa axiologia-positiva voltada aos fundamentos jurídicos capazes de absorver a problemática e respondê-la de maneira jurídiconormativa sem perder a referência da complexidade posta pelo Homem numacomunitária[46].

Isso dá azo ao revigoramento universal dos Direitos Fundamentais do Homem, com uma incondicional observância, respeito e responsabilidade que deve suscitar novos referenciais para ultrapassar a parcialidade das diversas gerações[47] e agregar as diversas perspectivas para compor uma via de máximo desenvolvimento humano. A absorção de tais direitos fornece a oportunidade de inclusão dos excluídos de qualquer outro sistema então proposto. Não só. Implica, também, a assunção da responsabilidade prática de sua liberdade, numa correlação com a igualdade entre aos seres humanos-como-pessoas, perante a (constituição de sua)humanidade[48], em que considera a existência histórico-sociocomunitária; essaresponsabilidade invoca um juízo crítico, capacitado para interrogar a própria problemática deser-estar-aí-com-os-outros de responsabilizante intenções; ainda, esse juízo crítico[49] deve se encontrar apto a reconhecer, em todas as possibilidades possíveis, a material validade incidente na comunitária.

Emerge, inevitavelmente, uma qualquer axiologia interpelante da condição do eu e dooutro perante o emprego da liberdade (responsabilizante)[50]; com isso produzem-se conseqüências no mundo-da-vida que o Direito será convocado a interagir, de maneira autônoma, no sentido de empregar sua prerrogativa axiológico-normativa[51]. Assim, e resumidamente, delimita-se a circunspecção da juridicidade, com a intenção de se reconhecer o problema como – jurídico ou não – e de estabelecer as coordenadas de atuação do sistema. Diante da delimitação fronteiriça da juridicidade pode-se convocar todas as concepções expostas de Homem, de Coletividade e de Direito, para com isso reconhecer o campo[52]próprio do jurídico; logo, identifica-se um caso jurídico numa situação concreta, que ponha em causa o conteúdo de uma controvérsia prática exteriorizada – relativamente a disputa por umacoisa objetivo-socialmente convocada (ou comungada) – em tensão dialética provocada pela autonomia (ou liberdade) pessoal e pela necessária convocação da responsabilidadesociocomunitariamente implicada na afirmação ético-axiologicamente impregnada no pessoa. Destarte, delimita-se o “espaço livre de Direito” numa a priori identificação da zona coberta pelo Direito e das demais esferas (ou casos) que não têm influência do jurídico[53].

  1. Conclusão

Mantendo-se somente com a Zweckrationalität, o funcionalismo pode ser convocado como um mecanismo de legítima atuação. No entanto, ele não é imparcial em relação às oportunidades e atua conforme o interesse dominante. O diferencial, em geral, não se encontra na redução de complexidade, mas, sim, naquilo importante para o esquema jurídico, num paradigma fundamentador e normatizador de uma concreta realização do Direito com o fimúltimo – desígnio de toda a estrutura – voltado ao ser humano[54], não apenas através de formalidades, mas de maneira a implementar a materialidade exigida pelo mundo-dos-fatos. Para esse paradigma fundamentador, faz-se necessário convocar a idéia de legitimidade fundante do próprio modelo paradigmático.

Nisso a condição histórica do Direito também exige que esse fundamento se encontre, como tal, fundado num constituendo histórico e numa consciência jurídica geral de expressão sociocomunitária de máxima valorização do Homem-indíviduo-pessoa em sua materialidade e espiritualidade (numa assumida última ratio ou como valor supremo) instituidora dos fundamentos da validade[55]. Todavia, o relevante nesse processo jurídico – como alternativa humana – encontra sua importância na riqueza e na prevalência da dignidade humana de libertação para viver humanamente. Portanto, ao apresentar as linhas consideradas pilares de uma possível proposta[56], pretendeu-se convocar, juntamente, o (provável) sentido do Direito, do Homem e da Coletividade, com a intenção de agrupar cada realidade com sua específica autonomia a culminar no Direito, no intento de realizar a dignidade humana, já comofundamento jurídico.

  1. Bibliografia

CRUZ, Sebastião. Temas de Direito Romano: Ius. Derectum (Directum). Dereito (Derecho, Direito, Diritto, Droit, etc.) In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. XLIV. Coimbra: Coimbra Editora, 1968. p. 169-204.

DEL VECCHIO, Giorgio. Il problema delle fonti del diritto positivo. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno XIV, Fasc. II, Marzo-Aprile. Roma, 1934. p. 184-198.

_________. O «Homo Juridicus» e a insuficiência do direito como regra da vida. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. v. XVI (1939-1940). Coimbra: Coimbra Editora, 1940. p. 177-212.

FILIPPONIO, Angiola. Struttura, funzione, scopo nel diritto. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. LXXV. n. 1. Serie IV. Gennaio/Marzo. Milano: Giuffrè, 1998. p. 12-45.

JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Globalización, pluralismo jurídico y ciencia del derecho. In:Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno LXXXII, Série V, n. 1, Gennaio/Marzo. Milano: Giuffrè, 2005. p. 47-84.

KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Org.). Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

KAUFMANN, Arthur. La struttura ontologica del diritto. Trad. Goffredo Quadri. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno XXXIX, Serie III, Fasc. V, Settembre-Ottobre. Milano: Giuffrè, 1962. p. 549-582.

_________. Prolegómenos a uma lógica jurídica e a uma ontologia das relações: fundamento de uma teoria do direito baseada na pessoa. Trad. F. J. Bronze. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. LXXVIII. Coimbra, 2002. p. 192-194.

MELGARÉ, Plínio Saraiva. Juridicidade: sua compreensão político-jurídica a partir do pensamento moderno-iluminista. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

NEVES, António Castanheira. A crise da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia: Tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

_________. Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito – ou as condições da emergência do direito como direito. In: Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço. v. II [separata]. Coimbra: Almedina, s.d. p. 837-871.

_________. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Coimbra: Policopiadas, 1976.

_________. Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.

_________. Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.

_________. Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. In:Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. LXXIV. Coimbra, 1998. p. 1-44.

_________. Metodologia jurídica: Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

_________. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica – I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

_________. O Direito Hoje e Com Que Sentido? O problema actual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002.

_________. O Instituto dos «Assentos» e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais. In:Revista de Legislação e de Jurisprudência. [separata]. Lisboa, s.d.

_________. Questão-de-Facto – Questão-de-Direito ou O Problema Metodológico da Juridicidade (ensaio de uma reposição crítica) I A Crise. Coimbra: Almedina, 1967.

_________. Teoria do Direito [lições proferidas no ano lectivo de 1998-1999]. Coimbra: Policopiadas, 1998.

RADBRUCH, Gustav. O Homem no Âmbito do Direito. Trad. A. J. B. In: Boletim do Ministério da Justiça. n. 35, Março. Lisboa, 1953. p. 5-19

ROMANO, Bruno. Soggettività Diritto e Postmoderno: Una interpretazione con Heidegger e Lacan. Roma: Bulzoni, 1988.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In:Revista Crítica de Ciências Sociais. n. 48, Junho. Coimbra: Centro de Estudos Sociais, 1997. p. 11-32.

 

[1] NEVES, António Castanheira. Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 289; NEVES, António Castanheira. Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. In:Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. LXXIV. Coimbra, 1998. p. 37 e assim: “… se nesta dialéctica tem o direito realizando a sua dinâmica de emergência, pela solução dos problemas jurídicos concretos que se vão desse modo suscitando, então o direito nunca será um dado, ou sequer um objecto, e sim verdadeiramente um problema – será ele, como já tínhamos aludido, um contínuo problematicamente constituendo.” p. 38 (grifo do autor).

[2] Com isso pode se convocar a seguinte perspectiva: “Pois se a judicativa decisão do caso, a judicativa solução do problema, apenas correcta (válida) se justificada no e pelo sistema, também a determinação e elaboração sistemática se terá de aferir pelo seu correcto (plausível) cumprimento na solução dos problemas – se ali o problema deve ter no seu horizonte o sistema e convoca a dogmática que normativamente o explicita, aqui o sistema deve considerar os problemas e convoca a «experimentação» que lhe impõe a judicativa casuística.” NEVES,Digesta. v. 2. p. 288 (grifo do autor) e ver: pp.287-289; pois: “… o punctum crucis do actual pensamento metodológico-jurídico de sentido jurisprudencial está justamente no modo de compreender e assumir metodicamente a dialéctica entre sistema e problema, enquanto coordenadas metodologicamente complementares e irredutíveis do judicium jurídico.” NEVES,Digesta. v. 2. p. 279.

[3] Para além ver: NEVES, António Castanheira. Metodologia jurídica: Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 47.

[4] Cabe ressaltar: “Nesse universo [prático] a teoria é elemento indivisível da prática – diríamos melhor: o logos é constitutivo da praxis. Com efeito, qualquer prática reflectida – i. é, que não se confunda com o habitus inconsciente e antes convoque a razão numa auto-consciência crítica – assume uma pré-compreensão de sentido que convertida em enunciação sistemática pela mediação do problema se faz teoria.” NEVES, António Castanheira. Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 311 (grifo do autor).

[5] FILIPPONIO, Angiola. Struttura, funzione, scopo nel diritto. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. LXXV. n. 1. Serie IV. Gennaio/Marzo. Milano: Giuffrè, 1998. pp. 13-14.

[6] COTTA, Sergio. Prospettive di filosofia del diritto. 3. ed. Torino: G. Giappichelli, 1979. p. 93.

[7] “Certo, a causa della interna analogia (analogia di essere) tra uomo e diritto, viene com questo detto qualcosa della natura sociale del diritto, e pertanto si può qui già parlare di proposiozioni giuridico-ontologiche.” KAUFMANN, Arthur. La struttura ontologica del diritto. Trad. Goffredo Quadri. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno XXXIX, Serie III, Fasc. V, Settembre-Ottobre. Milano: Giuffrè, 1962. p. 567; inserem-se as devidas transformações equivalentes à época deste escrito, no entanto, a base fundamental continua válida; mais especificamente ver: NEVES, António Castanheira. Teoria do Direito [lições proferidas no ano lectivo de 1998-1999]. Coimbra: Policopiadas, 1998. pp. 77-79.

[8] RADBRUCH, Gustav. O Homem no Âmbito do Direito. Trad. A. J. B. In: Boletim do Ministério da Justiça. n. 35, Março. Lisboa, 1953. pp. 18-19.

[9] Nesse sentido: “Que uso deva o homem fazer da liberdade que lhe é deixada pelo direito, não o diz certamente o próprio direito. Êle estabelece, por exemplo, quais as obrigações derivadas duma possível manifestação de vontade, por exemplo, no campo contratual; mas, se é ou não racional e conveniente concluir um certo contrato, isso em vão se procuraria em qualquer código. Só a moral, tendo em conta todos os fins da vida e subordinando os fins interiores aos mais altos, domina a existência da pessoa na sua integridade e ajuda a resolver os sempre novos problemas que acompanham esta existência.” DEL VECCHIO, Giorgio. O «Homo Juridicus» e a insuficiência do direito como regra da vida. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. v. XVI (1939-1940). Coimbra: Coimbra Editora, 1940. p. 207; para complementar: “El futuro del derecho en la era de la economía global es el futuro de la razón y de la posibilidad de una existencia digna de los hombres sobre la faz la tierra: es el futuro del planeta y el futuro de la especie.” JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Globalización, pluralismo jurídico y ciencia del derecho. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno LXXXII, Série V, n. 1, Gennaio/Marzo. Milano: Giuffrè, 2005. p. 48.

[10] MELGARÉ, Plínio Saraiva. Juridicidade: sua compreensão político-jurídica a partir do pensamento moderno-iluminista. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. pp. 157-158.

[11] Numa visão histórica: CRUZ, Sebastião. Temas de Direito Romano: Ius. Derectum (Directum). Dereito (Derecho, Direito, Diritto, Droit, etc.) In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. XLIV. Coimbra: Coimbra Editora, 1968. pp. 169-204; “Ou seja não há direito sem uma constitutiva validade normativa – que tanto é dizer, já nestes termos, que a validade e não a imperatividade é constitutiva do direito como direito.” NEVES, António Castanheira. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica – I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 211 (grifo do autor).

[12] “Por outras palavras, o direito histórico suscita sempre um problema de validade axiológicaa que ele, tal como positivamente se oferece, há-de mostrar-se capaz de responder afirmativamente.” NEVES, António Castanheira. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Coimbra: Policopiadas, 1976. p. 79.

[13] “L’espressione esercizio della differenza comunica non solamente la distinzione tra ladiversità, propria delle cose, e la differenza, propria dell’uomo, ma dice anche che alla modalità di essere dell’uomo appartiene non solamente la differenza, ma la diferenza esistita.” ROMANO, Bruno. Soggettività Diritto e Postmoderno: Una interpretazione con Heidegger e Lacan. Roma: Bulzoni, 1988. p. 36. (grifo do autor) e pp. 38 e 157, ainda: “La non riducibilità fenomenologica del diritto ad altri fenomeni consiste proprio nell’essenzialità della relazione di riconoscimento nel medio della differenza.” p. 162. (grifo do autor).

[14] Considerações para a não-diferença: ROMANO, Soggettività Diritto e Postmoderno: Una interpretazione con Heidegger e Lacan. pp. 176, 178 e 180.

[15] Para uma concepção paradigmática de inclusão social, de reivindicações de excluídos, através de legitimação das reivindicações de materialização das necessidades sociais, num esquema de pluralismo jurídico abarcador da totalidade de indivíduo-pessoa, sem que haja impedimentos de introdução no sistema reconhecidamente legítimo de diferentes culturas. Há de ressalvar a autonomia do Direito que nessa proposta fica prejudicada. Ver: SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: Revista Crítica de Ciências Sociais. n. 48, Junho. Coimbra: Centro de Estudos Sociais, 1997. pp. 11-32.

[16] MACHADO, João Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Almedina, 2002. pp. 45-47 e 253-254.

[17] Para a questão da prática em uma nova consideração, ver: NEVES, Teoria do Direito[Apontamentos complementares]. pp. 81-83.

[18] Ver: NEVES, António Castanheira. A crise da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia: Tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. pp. 25-26.

[19] NEVES, António Castanheira. O Instituto dos «Assentos» e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais. In: Revista de Legislação e de Jurisprudência. [separata]. Lisboa, s.d. pp. 531-534; ainda referente às cláusulas gerais e às normas em branco em relação ao sistema: “É deste modo e tendo tudo isto em conta que a própria interpretação em função concretizadora é sempre – digamo-lo com ESSER – «uma conexão de lex scripta e ius non scriptum», e toda a realização do direito uma monodinâmica constitutivo-integradora que não pode prescindir de elementos normativos translegais e transpositivos – o que, contra o formal legalismo e o seu unidimensional e pré-determinado normativismo, se pode considerar adquirido pelo actual pensamento jurídico.” NEVES, Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. p. 8 (grifo do autor).

[20] NEVES, Digesta. v. 2. pp. 369-370 para mais desenvolvimentos: pp. 370-375.

[21] “A Ideia de Direito é a intenção axiológica da realização comunitária (da existência humana em comunidade), e numa sua primeira dimensão compreendemo-la a repelir e a proscrever todos os obstáculos – de qualquer tipo – que tendam a impelir a autónoma afirmação da personalidade moral, enquanto manifestação da pessoa. Quer dizer, o primeiro sentido da Ideia de Direito é, certamente, o respeito incondicional da pessoa humana, pois que divergindo e convergindo a comunidade na pessoa moral – a comunidade é a convivência ética das pessoas –, o direito não pode sequer pensar-se se não for pensados através da pessoa e para a pessoa. Verdadeiramente «pessoa» e «direito» só tautològicamente se referem uma ao outro, já que ser pessoa é ser sujeito de direito e o direito só pode se-lo de pessoas (de alguém èticamente responsável na sua autonomia).” NEVES, António Castanheira. Questão-de-Facto – Questão-de-Direito ou O Problema Metodológico da Juridicidade (ensaio de uma reposição crítica) I A Crise. Coimbra: Almedina, 1967. p. 572. (grifo do autor).

[22] Ver, outras implicações: NEVES, O Instituto dos «Assentos» e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais. pp. 599-611.

[23] NEVES, Teoria do Direito [Apontamentos complementares]. pp. 85-86.

[24] NEVES, Questão-de-Facto – Questão-de-Direito ou O Problema Metodológico da Juridicidade (ensaio de uma reposição crítica) I A Crise. pp. 572-573, ainda: “Duas dimensões da Ideia de Direito que têm, por outro lado, significados normativos distintos. A primeira, impondo o valor absoluta da pessoa moral, impondo como o que o direito pré-jurídico desta (o seu direito de ser pessoa ou de ser reconhecida como pessoa), traça negativamente o sentido do jurídico, já que na verdade só nos diz o que o direito não deverá ser para poder ser direito: não deverá nunca manifestar-se como um atentado à autónoma pessoa moral. A segunda diz-nos o que, em geral e em abstracto, se pode dizer sobre o sentido que positivamente o direito é chamado a realizar: na base de um fundamento axiológico de intenção totalizante, o direito é a determinação normativa, històricamente situada, do estatuto dos direitos e deveres relativos das pessoas na sua integração comunitária. Num caso temos o limite do jurídico e tocamos, portanto, o metajurídico; no outro caso temos o sentido positivo do jurídico e o fundamento davinculação que lhe é própria.” p. 573. (grifo do autor); NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito. pp. 81-86.

[25] NEVES, O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica – I. p. 84 (nota: 284)

[26] Em relação às assimilações ver: NEVES, Digesta. v. 2. p. 281.

[27] NEVES, Digesta. v. 2. p. 279.

[28] Pode-se pensar, também, dessa forma em relação ao eu e ao outro.

[29] KAUFMANN, Arthur. Prolegómenos a uma lógica jurídica e a uma ontologia das relações: fundamento de uma teoria do direito baseada na pessoa. Trad. F. J. Bronze. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. LXXVIII. Coimbra, 2002. pp. 192-194.

[30] Os aspectos indisponíveis referem-se a uma indisponibilidade “semi-rígida”, ou seja, não é por meio de qualquer processo dinâmico que esses aspectos ou elementos estão disponíveis para serem modificados; para tal, modificação, há a necessidade de implicações mais fortes do que meros atos voluntários de classes dominantes, ou de simples consenso sem aporte na complexidade históricocultural da natureza humana, isto é, o impulso para a modificação doindisponível em certo tempo deve ter a força suficiente para romper as barreirashistóricoculturais então vigentes, ou enfraquecidas, como nos momentos de transição cultural. Destarte, os imperativos emanados pelo Direito, nessas condições, quando fundamentais, supõem-se com a incondicionalidade de validade dos elementos condicionais do “se…então” jurídico. Na intenção de complementos ver: ELLSCHEID, O problema do direito natural. Uma orientação sistemática. In: KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Org.).Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. pp. 274-277; para tal possibilidade é devido convocar as linhas gerais traçadas por Neves em relação à formação e desenvolvimento de uma teoria do direito, com suas várias implicações: NEVES, Teoria do Direito. pp. 3-50.

[31] Ver: NEVES, Digesta. v. 1. pp. 215-216.

[32] Ver: NEVES, António Castanheira. Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito – ou as condições da emergência do direito como direito. In: Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço. v. II [separata]. Coimbra: Almedina, s.d. pp. 862-863.

[33] NEVES, Digesta. v. 2. p. 78.

[34] Para além, ver: NEVES, Digesta. v. 2. pp. 274-276.

[35] NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito. pp. 87-89.

[36] Ver: NEVES, Questão-de-Facto – Questão-de-Direito ou O Problema Metodológico da Juridicidade (ensaio de uma reposição crítica) I A Crise. pp. 574-575.

[37] NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito. pp. 120-122.

[38] Pode-se convocar aqui a concepção de Dworkin entre princípios e rules, sendo a segunda subordinada aos general principels na observação que o juiz fará do caso em concreto. Ver:KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: KAUFMANN eHASSEMER, (Org.). Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. pp. 156-159.

[39] “Não pode o pensamento jurídico ficar indiferente ou pôr como que entre parênteses a intenção e o sentido axiológico-normativos do direito para se constituir num mero e formal conhecimento sobre ele, nem o compromisso prático cabe só à pessoa do jurista e não ao jurista enquanto tal, ou apenas ao homem e não já ao jurista, porto que, bem contrário, é autenticamente como jurista que lhe compete o problema da validade normativa da praxis.”NEVES, Digesta. v. 2. p. 103 (grifo do autor); em relação à função dos juristas: NEVES,Digesta. v. 1. pp. 42-46 (principalmente).

[40] Destaca-se o seguinte: “Por outras palavras, aquele momento que, pelos factores que lhe são próprios (factores naturais e sociais, culturais e espirituais, e cada um desses tipos de factores com a sua estrutura e as suas intenções influentes), será, simultaneamente, condição de possibilidade e de emergência, condição de adequação e de justeza, condição de relevância e de codeterminação, e afinal, por tudo isso, condição de positividade e de vigência…” NEVES, Digesta. v. 2. pp. 57-58 (grifo do autor).

[41] Para tal problemática ver: NEVES, Digesta. v. 2. pp. 117-119 e como proposta pp. 157-180. (principalmente); em relação à justiça e à segurança (-certeza), faz-se necessário um discorrer mais pormenorizado, ver: NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito (extractos). pp. 67-98.

[42] Destarte, convoca-se essa idéia para marcar a realidade da concepção jurídica como oriunda da natureza humana, muito embora esse termo possa originar diversas discussões, mas entenda-se da seguinte maneira: é a constituição do ser humano como sujeito. DEL VECCHIO, Giorgio. Il problema delle fonti del diritto positivo. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno XIV, Fasc. II, Marzo-Aprile. Roma, 1934. p. 185; remete-se, assim, a questão da relação entre os fatos (que será relevante quando tiver algum sentido para o Homem) e o Direito com sua ligação: NEVES, Questão-de-Facto – Questão-de-Direito ou O Problema Metodológico da Juridicidade (ensaio de uma reposição crítica) I A Crise. pp. 43-44, 50-51 e 506-507. (principalmente); para o problema da fonte do Direito há de se ter em consideração uma diversidade de questões, mas que, efetivamente, deve ser considerado alguns tipos de fontes: 1) de conhecimento; 2) genéticas; 3) de validade; e 4) juridicidade. Ver: NEVES,Digesta. v. 2. pp. 9-10 (principalmente). Assim, com essa diversidade, não deve se retirar o Direito tal como ele é, ou seja, com o seu problema “resolvido”, mas somente uma perspectiva de Direito a ser realizado, com todas as qualificações para reconhecê-lo como Direito.

[43] Ver: NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito (extractos). pp. 125-130.

[44] NEVES, António Castanheira. O Direito Hoje e Com Que Sentido? O problema actual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. pp. 60.

[45] Ver: NEVES, O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica – I. pp. 212-214; em complemento, num quadro prático-jurídico do sistema, ver: NEVES, Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. pp. 6-7.

[46] Em relação a tudo isso faz-se necessário ter em conta o seguinte: “Pois o direito postula uma ordem justa da sociedade e não tão-só uma organização viável ou eficaz da mesma sociedade, tem a ver com o universo espiritual e de sentido, com o dever-ser de umaaxiológica validade e com correlativos fundamentos normativos, não apenas com o mundo empírico da factualidade, da eficácia e dos efeitos. O direito é uma categoria ética, não uma categoria «científica» – a sua racionalidade é prático-axiológica, não tão-só técnico-intelectual.” NEVES, Digesta. v. 2. pp. 330-331; o que decorre a sua problematicidade prática que, num constante movimento, vai se resolvendo através de um conjunto de fatores implicantes da dinâmica sistema-problema ver, nessa caso em relação a interpretação dogmática: NEVES, Digesta. v. 2. p. 349.

[47] NEVES, A crise da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. p. 107.

[48] “O direito é um daqueles conteúdos intencionais com que o homem preenche e determina a sua abertura de ser inespecializado, de ser que tem a tarefa e a responsabilidade de si próprio, e assim susceptível de lograr ou fracassar na constituição-realização da sua própria humanidade.” NEVES, Digesta. v. 1. p. 174.

[49] Assim, pode-se dizer que esse juízo advém de bases normativas de fundamentação material argumentativa; ou seja, busca imprimir na decisão o sentido de justiça, de retidão, de justa aplicação do sentido do Direito por meio de uma racionalidade valotariva(Wertrationalität) no sentido de comprometimento prático. Ver: NEVES, Digesta. v. 2. pp. 225 e 272-274.

[50] Para além, ver: NEVES, Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. pp. 31-32.

[51] “E o direito, nem é tão-só objecto normativo para uma determinação estritamente racional, nem mero instrumento ou meio de um heterónomo finalismo funcionalmente eficiente, mas um axiológico-normativo fim em si – ele próprio um valor na validade que exprime.” NEVES,Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. p. 35 (grifo do autor); ainda: “O direito é uma categoria ética, não apenas uma categoria científica – a sua racionalidade é fundamentalmente prático-axiológica e não tão-são técnico-intelectual.”NEVES, Digesta. v. 2. p. 281.

[52] Logo, não haverá juridicidade: “… se não estivermos perante uma relação socialmente objectiva (constituída pela mediação do mundo e numa sua comungada repartição); se, embora num quadro de mediação social (p. ex., de mediação pelo mundo cultural), não se suscitar a dialéctica, a exigir uma resolução, entre uma pretensão de autonomia e uma exigência comunitária; se, não obstante a pressuposição de uma dialéctica desse tipo, não estiver em causa a eticidade correlativa da pessoa (seja como titular de reivindicante, seja como destinatário obrigado).” NEVES, Metodologia jurídica. p. 232.

[53] Ver: NEVES, Metodologia jurídica. pp. 233-234.

[54] FILIPPONIO, Struttura, funzione, scopo nel diritto. p. 15; assim: “Mas este valor, se é um valor limite, não implica apenas exigências negativas – a exclusão e proscrição de ataques externos que a neguem ou a violem –, implica ainda o reconhecimento de toda a sua potencialidade, de todo o seu dinamismo de afirmação e desenvolvimento, pois pessoa só é verdadeiramente aquela que realiza positivamente a sua personalidade. Nem é outra coisa o que postula a possibilidade de ‘participação pessoal’ prescrita pelo princípio da justiça.” NEVES,Curso de Introdução ao Estudo do Direito (extractos). pp. 32-33 (grifo do autor).

[55] Ver: NEVES, Entre o «legislador», a «sociedade» e o «juiz» ou entre «sistema», «função» e «problema» – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. p. 10.

[56] No referente de propostas para o Direito (em sua metodologia) tem-se como principal argumento-obra: NEVES, Metodologia jurídica. pp. 155-286 (principalmente).

 

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